试论外资私募基金在中国的运作模式

更新于:2016-02-09  星期二已有 人阅读 信源:丁旭 赵伟作者:反馈字数统计:4374字

外资私募基金在中国的发展历程与众多因素紧密相连,其中最主要的因素在于我国关于股权投资的相关法律规定及政策。本文即围绕外资私募基金投资领域的相关法律规定及其沿革,分析外资私募基金在我国运作的主要模式。

一、外资私募基金的主要类型

本文所述外资私募基金,主要包括以下类型:

第一类为纯外资私募基金,该类型私募基金法律实体设立在境外,募集资金来源于境外,基金币种表现为外币。这类基金通常不在中国境内设立实体,投资方式包括直接投资于中国境内企业,或者在红筹模式中投资于设立在离岸地的持有中国境内公司股权或资产的离岸公司。

第二类为资金主要来源于境外的境内私募基金,即法律实体按照中国相关法律设立在中国境内,主要从事创业投资和股权投资,募集资金主要来源于境外,基金币种主要表现为外币。

第三类为资金主要来源于境内的境内私募基金,其与第二类的区别在于募集资金主要在中国境内完成,基金币种主要表现为人民币。如外资基金管理企业发起的人民币基金。

私募基金的类型与投资的退出渠道密切相关,外币基金往往与境外退出相结合,人民币基金往往与境内退出相匹配。

二、相关法律的沿革

在2001年《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》(下称“《暂行规定》”)(已废止)颁布之前,并没有专门针对外资股权投资领域的法律规定,在这样的法律环境下,外资私募基金往往将股权投资与其他投资方式混同,即首先设立外商投资企业,后将注册资金结汇成人民币,再在中国境内进行股权投资,这种模式被称为“WFOE模式”。2008年8月,随着《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》(“142号文”)的发布,外商投资企业资本金结汇所得人民币资金,应当在政府审批部门批准的经营范围内使用,除另有规定外,不得用于境内股权投资。这一规定给WFOE模式带来了极大的限制。

2001年9月,科技部、外经贸部、工商总局联合发布《暂行规定》,允许外国投资者在中国境内设立以创业投资为经营活动的外商投资有限责任公司或不具有法人资格的中外合作企业,在法律层面对外资私募基金在中国境内进行创业投资提供了合法途径。2003年1月,科技部、外经贸部、税务总局、工商总局及外管局五部委联合颁布了《外商投资创业投资企业管理办法》(下称“《外资创投管理办法》”),相较《暂行规定》,《外资创投管理办法》对外商投资创业投资管理企业的设立等进行了明确的规定,有利于引进国外创投基金的管理模式。同时,允许外资创投企业以非法人形式设立,而未将组织形式限定为《暂行规定》中的中外合作企业形式,从而为以有限合伙形式设立外资创投企业埋下伏笔,而有限合伙形式恰恰是国外的私募基金最常规的组织形式。

尽管《外资创投管理办法》为以合伙形式设立外资创投企业及管理企业提供了可能性,但2006年实施的《合伙企业法》规定“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定”,然而国务院的规定迟迟未能出台,使得以合伙形式设立外资创投企业在操作上仍是步履维艰。直至2009年12月,国务院才颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》,工商总局随即配套颁布了《外商投资合伙企业登记管理规定》。这两部法律对外国投资者在中国境内设立合伙企业的程序等进行了明确的规定,外资私募基金以设立合伙的形式进行股权投资,在法律上获得了依据。

尽管《外资创投管理办法》为外资创投企业及管理企业的设立及运行指明了道路,但外资私募基金在中国的发展仍存在瓶颈,如对于境内设立的、外资私募基金管理人发起的基金的定性问题,外资私募基金管理人作为普通合伙人,只占很小部分的出资比例,简单地将这种基金认定为外资私募基金,进而限制其投资方向,这本身即是不合理的。然而,现行法律及行政法规未对这一问题进行明确的规定。自2010年开始,北京、上海、天津等地作为试点城市,陆续出台了相关政策及规定,在吸引外资参与境内股权投资基金方面做出了重大突破。

三、外资私募基金在中国的运作模式

(一)离岸基金

纯外资私募基金仍可通过离岸基金形式进行投资,并在境外实现退出。

(二)平行基金

平行基金模式是通过外资私募基金间接落地,开展私募股权投资业务的一种新型合作模式,即在海外和国内分别募集两只规模差不多大的投资基金,分属外资私募基金和本土私募基金,通过有共同利益的管理公司把两个基金模拟成一个基金进行分配和清算。寻找项目时,两只基金共同投资,一般各占投资额的50%。在平行基金模式下,两家基金平行存在,法律上各自独立。但这两家基金在相互磋商、确立合作意向的基础上,共同在国内建立一家投资管理公司,并委托这家投资管理公司同时管理两只基金。如果投资项目需要人民币背景,就用境内的基金进行投资,将来在境内退出;如果投资的项目需要海外控股的背景,则用境外的基金进行投资,将来在境外退出。投资后所得的收益按照事先约定的比例在双方之间进行分配。采用平行基金模式的优点在于既可以解决境外资金因外汇管制产生的进入和退出难题,又可以解决境内资金走出国门的困境。然后,如何实现将收益在境内外投资者之间进行分配需要进行相应的筹划。

2007年6月,天津海泰科技投资管理有限公司和戈壁合伙人有限公司共同组建的“海泰-戈壁滨海高新创业投资基金”,采用的便是平行基金模式。

(三)外资创投基金

2003年1月颁布的《外资创投管理办法》规定了外资创投企业可以采取公司制组织形式,也可以采取非法人制组织形式。相较于公司制创投基金,非法人制基金可以有效规避双重征税问题,因此被更为广泛地使用。

为防范外资创投企业在运作过程中由于资金、管理经验不足等问题产生的风险,《外资创投管理办法》要求外资创投企业必须有一名必备投资者,并对必备投资者提出较高要求,如在申请设立前三年其管理的资本累计不低于1亿美元,且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资等,必备投资者还可能单独对非法人制创投企业债务承担连带责任(类似合伙企业中的普通合伙人)。

《外资创投管理办法》规定外资创投企业主要向未上市高新技术企业进行股权投资,不得直接或间接投资于上市交易的股票和企业债券。外资创投企业境内投资比照执行《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。结汇方面,在进行股权投资时,应由外资创投企业所在地外汇局核准其外汇资本金划转至被投资的企业。被投资的企业经所在地外汇局核准可以开立资本项目专用外汇账户,上述股权投资款可进入该账户。经所在地外汇局核准,该账户的外汇资金可以参照资本金进行结汇。

2005年1月,首只非法人制中外合作创投基金——“赛富成长创业投资基金”(非法人制)成立,该基金由天津创业投资有限公司和软银亚洲信息基础投资基金各出资1000万美元设立,其中,软银亚洲担任必备投资者角色,承担无限责任。双方还在天津开发区注册设立了“赛富成长(天津)创业投资管理有限公司”,负责投资基金的管理工作,为基金寻找优质投资项目。

2010年3月3日,在《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》实施后二日,凯雷复星(上海)股权投资企业即在上海宣告成立,该基金采用的是普通合伙制,由凯雷丝路投资公司及上海复星产业投资有限公司各出资5000万美元设立,成为国内首只外商投资的合伙制基金。2010年3月14日,国内首家合伙制外商投资股权投资管理企业——上海欣创股权投资管理企业(有限合伙)落户上海。上海欣创由软银中国香港公司和上海信维信息网络技术有限公司共同设立,认缴出资额为200万美元,软银中国香港公司作为有限合伙人出资198万美元,上海信维作为普通合伙人出资2万美元。

(四)地方性外资股权投资企业

上海、北京、天津等地陆续出台了关于外商投资股权投资企业设立和管理的相关规定,本文以上海市《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》(以下简称“《上海试点办法》”)为例,介绍上海地区外商投资股权投资企业及外商投资股权投资管理企业的相关规定。

第一,在组织形式方面,外商投资股权投资企业可以采用合伙制等组织形式,外商投资股权投资管理企业可以采用公司制、合伙制等组织形式;

第二,在主管部门及职能划分方面,上海市金融办承担外商投资股权投资企业试点工作联席会议的日常工作;市商务委负责公司制外商投资股权投资管理企业设立审批及外商投资股权投资企业在沪投资审批工作;市工商局负责外商投资股权投资企业和外商投资股权投资管理企业注册登记工作;外汇局上海市分局负责涉及的外汇管理事宜;

第三,对于外商投资股权投资企业所需具备的条件,《上海试点办法》要求认缴出资应不低于1500万美元,出资方式限于货币形式;合伙人应当以自己名义出资,除普通合伙人外,其他每个有限合伙人的出资应不低于100万美元。申请试点的外商投资股权投资企业中的境外投资者,应具备下列条件:

1.在其申请前的上一会计年度,具备自有资产规模不低于五亿美元或者管理资产规模不低于十亿美元;

2.有健全的治理结构和完善的内控制度,近二年未受到司法机关和相关监管机构的处罚;

3.境外投资者或其关联实体应当具有五年以上相关投资经历。

境外投资者应主要由境外主权基金、养老基金、捐赠基金、慈善基金、投资基金的基金(FOF)、保险公司、银行、证券公司以及联席会议认可的其他境外机构投资者组成;

第四,对于外资股权投资管理企业所需具备的条件,《上海试点办法》要求注册资本(或认缴出资)应不低于200万美元,出资方式限于货币形式。注册资本(或认缴出资)应当在营业执照签发之日起三个月内到位20%以上,余额在二年内全部到位;

第五,对于外资股权投资管理企业作为普通合伙人发起的人民币基金的性质,《上海试点办法》规定外资股权投资管理企业使用外汇资金所发起的股权投资企业,投资金额不超过所募集资金总额度的5%的,该部分出资不影响所投资股权投资企业的原有属性,意味着“外资普通合伙人(5%外汇)+内资有限合伙人=内资人民币基金”,在一定程度上实现了外资私募基金的国民待遇。

最后,按照目前《上海试点办法》的实施情况,试点股权投资企业可向托管银行办理外汇资金境内股权投资事宜。即在获得“试点股权投资企业”资格和额度后,试点股权投资企业的外汇出资即可结汇,后进行境内股权投资,不需要外汇局对每个投资项目所需结汇进行逐笔核准。

四、结语

进入21世纪以来,中国始终是全球经济的最大亮点,加之稳定的国内政治环境,使得中国成为全球投资的重点。外资私募基金在中国的发展,也始终适应着中国的政治、经济、法律环境,不断寻求本土化运作。然而,尽管北京、上海等试点区域的相关政策已取得一定的成效,但全国性规范的缺位,仍制约着外资私募基金的持续发展,我们期待着统一性规范的出台,能够进一步提升对境外资本的吸引和利用。

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