“国有企业”概念界定和有限合伙基金设立问题

更新于:2016-02-09  星期二已有 人阅读 信源:Sean山字数统计:1995字

根据2006年8月27日修订的《合伙企业法》第三条规定:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”

在我国,“国有企业”是一个比较模糊的概念,包括广义和狭义之分。其中广义国有企业包括纯国有企业、国有控股企业、国有参股企业,而狭义国有企业则为纯国有企业即国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业,亦有说法是,国有企业仅仅包括非公司形式的全民所有制企业。在国内股权投资蓬勃发展的背景下,国有控股企业是否属于“国有企业”范畴,是否能作为GP发起有限合伙基金,为人们所关注。而不同的法律法规,对于“国有企业”概念界定和解释并不相同,不同部委和不同地方政府部门有不同的理解,因此在实务操作中面对这个问题,须考虑到概念界定的不确定性,亦须与相关主管部门进行充分地沟通。

 一、关于国有企业界定的法律法规文件

1、“国有企业”概念界定,最初见《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函国统函》([2003]44号):

“公安部:

你部《关于征求对国有公司企业认定问题意见的函》(公经[2003]368号)收悉。经研究,现提出如下意见:

我们认为,国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业,可分为三个层次:

一、纯国有企业。包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式,企业的资本金全部为国家所有。

二、国有控股企业。根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定,国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。

国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中,国家资本(股本)所占比例大于50%的企业。

国有相对控股企业(含协议控制)是指在企业的全部资本中,国家资本(股本)所占的比例虽未大于50%,但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业(相对控股);或者虽不大于其他经济成分,但根据协议规定,由国家拥有实际控制权的企业(协议控制)。

三、国有参股企业。是指具有部分国家资本金,但国家不控股的企业。

国有与其他所有制的联营企业,按照上述原则分别划归第2、3层次中。

狭义的国有企业,仅指纯国有企业。”

2、2011年3月,国家发改委发布《股权投资企业备案文件指引》系列文件,其中《股权投资企业合伙协议指引》对“国有企业”概念作出界定:

“本指引所称“国有企业”,系指国有股权合计达到或超过50%的企业。”

指引对备案股权投资企业的范围为承诺出资5亿元以上且实际出资1亿元以上,故对于此范围内的股权投资企业,若GP为国有控股企业,则其备案可能存在问题,但目前也并未见到罚则。

3、2011年9月30日,国家统计局、国家工商行政管理总局调整《关于划分企业登记注册类型的规定》,其中关于“国有企业”概念界定如下:

“第三条  国有企业是指企业全部资产归国家所有,并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”

根据此项规定,国有企业仅仅指非公司形式的全民所有制企业,据说在工商登记机关的内部系统中,采取的口径如此。(需要实际验证)

二、实务操作考虑要点和案例

1、设立有限合伙企业的工商注册:实务操作中,国有控股企业作为GP注册有限合伙企业,一般能通过工商局的审核,但各地工商局对于“国有企业”概念认识不一致,也可能会从严把握,那么需要额外和工商局进行沟通。国有控股企业作为GP发起的有限合伙企业,通过工商注册的案例并不罕见。

2、发改委备案:股权投资基金承诺出资不超过5亿元,或承诺出资超过5亿元但实际出资不超过1亿元,则不需要到发改委备案。大部分股权投资基金属于上述范围,而少数承诺出资超过5亿元且实际出资超过1亿元的有限合伙制基金,则面临一定的来自发改委的监管风险。

3、被投企业IPO:在有限合伙股权投资基金所投资的公司IPO过程中,证监会是否会质疑有限合伙股权投资基金设立的合法性?风投股东如果不会因GP的适格问题而遭到处罚并影响其存续,则应该不会构成上市的障碍。若证监会关注此项问题,从拟上市企业角度出发,可以进行充分沟通。2012年6月6日过会的麦趣尔集团股份有限公司招股书显示,其股东之一“华融渝富基业(天津)股权投资合伙企业(有限合伙)”的GP华融渝富股权投资基金管理有限公司即是国有控股公司,从这一案例看,国有控股公司作为GP的股权投资基金投资拟上市企业,不会影响其IPO进程。

三、国有控股企业作为GP资格问题的规避尝试

若国有控股企业作为GP不行,或者存在监管风险,那么有没有变通的方法?下面一则案例提供了一个很有趣的思路:

“金浦产业基金的基金管理机构,作为由上海国际集团和中金公司合资的国有控股企业,与《合伙企业法》冲突,于是在相关部门协调下,采取了委托管理模式,由基金管理团队另行设立一家机构作为基金的GP,然后委托国有基金管理公司来管理。这种模式也已经获得了相关部门的认可。”

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