编者按：信托争议是这两年商事诉讼的热点。今天推荐的文章来自金诚同达许海波律师，本文是他在iCourt金融诉讼律师私董会上分享的部分内容，对前沿问题的研究很深入。
引言
的信托法已经颁布10多年，信托资产的规模已经超过了14万亿。民事信托尚未得到良好地发展，商业信托的兑付纠纷越来越多地吸引着公众的眼球。围绕信托制度和信托投融资的争议越来越多。最近的佳兆业事件，部分信托公司也不幸踩“雷”。从司法审判的角度，如何处理信托争议，值得深入研究。
信托法将信托分为营业信托、民事信托和公益信托。对应地，我们可以将信托争议分为营业信托纠纷，民事信托纠纷和公益信托纠纷。
从信托计划的设立和存续过程来看，我们可以概要地将信托争议归结于以下几个方面：第一，信托设立的效力纠纷；第二，因信托财产管理、运用引起的纠纷，包括受托人与第三方的合同纠纷、因受托人违反审慎义务引起的损害赔偿纠纷；第三，因信托利益兑付而引起的信托受益权纠纷；第四，信托受益权处置纠纷；第五，其他信托纠纷。
本篇讨论信托的效力争议问题，其他待续。
信托的效力是所有信托纠纷争讼的起点。信托是否有效设立，决定了当事人之间的法律关系基础，也决定了信托财产是否能够在信托的制度框架内获得保护。有效设立的信托，信托财产才能产生法律意义上的破产隔离效果。相反，如果信托未能有效设立，则导致信托目的无法实现并引发纠纷。
根据《信托法》的规定，概括来说，有效设立信托计划应当满足以下核心条件：（1）有合法的、可转让的信托财产；（2）有合法的信托目的；（3）采用法定的书面形式设立（合同、遗嘱或法律法规规定的书面形式）；（4）信托财产发生实际转让，且以法律规定应当办理登记手续的财产设立信托的，依法办理了信托财产登记；（5）有确定的受益人和受益人范围，且受托人不能是唯一受益人。
实例1：这个信托财产执行异议为何不成立？
江苏某钢材市场管理有限公司（“钢材市场”）持有江苏某股份银行（“该银行”）1480万股股权。钢材市场内经营的部分家商户（“该商户”）向该银行贷款2.14亿元。后由于钢材市场行情下跌，该商户偿债风险开始逐渐暴露，经磋商，该银行、钢材市场及案外人某金融担保公司（“担保公司”）三方签署《协议书》，约定担保公司为该商户承担连带保证责任，同时追加钢材市场为该商户的连带保证人，以其在该银行的1480万股股份和收益承担连带责任，并无条件配合该银行转让股份或办理质押登记手续。
《协议书》签订当日，该银行去工商局办理股权质押手续，但工商局不予受理，并出具了《不予受理通知书》。同日，钢材市场向该银行出具《确认书》，承诺以其所持有的该1480万股银行股权设立信托计划，该银行作为信托受托人管理病处分该股权。确认书出具后，钢材市场将该部分股权的《股金证》交给了该银行（未办理其他转移登记手续）。
嗣后（相隔不久），因钢材市场其他到期债务，某法院冻结病查封了该1480万股股权，并启动强制执行程序。当该银行对此提出执行异议，引起了涉诉纠纷。经过复杂的执行异议、复议等程序后，该银行根据法院的裁定结果向一审法院提起了执行异议之诉，诉讼请求包括（据实摘录）：（1）该银行对涉诉的1480万股权资产优先于天地冶金的处置权；（2）停止对1480万股权的执行。最终该银行败诉，生效判决驳回了该银行全部诉讼请求。上述交易架设安排及所涉争议如下图所示。
法院认为，本案的争点有两个：其一是该该银行是否能作为适格的信托受托人，其二即信托是否有效设立。法院的结论是否定的。鉴于此，该1480万股份不具有信托财产的独立性，不能免于被强制执行。
就该银行能够成为信托受托人的问题，法院主要依据《商业银行法》的分业经营的规定进行了否定，对此，笔者存疑，本文且不论。本案中，笔者认为，该信托未能有效设立主要有两个原因：
第一，该银行（原告）没有采用有效的形式设立信托。且不论《确认书》的形式是否符合信托法关于法定的书面形式的规定（信托合同、遗嘱或法律法规规定的书面形式），关键是该确认书内容不具备信托法第9条规定的要素。该银行在法庭中主张对于该股份的优先处置权，反过来也说明他们并没有理解信托和信托财产。这怎么能让法院认可其信托已经有效设立的抗辩呢？
第二，以股权设立信托计划的应当办理登记，即形式上需将该股权转移到该银行（受托人）名下，但在本案中这是无法办到的，因为这违反公司法的规定。该银行持有该部分股份（系钢材公司所持有的该银行的股份）必须符合公司法规定，这阻碍了该信托的设立。
此外，因信托设立瑕疵导致的效力纠纷，还包括：一是资金信托的保底收益纠纷，这类纠纷比较常见，且没什么争议；二是特殊目的信托未能有效设立的损害赔偿纠纷。后者目前尚没有出现相关的案例。
因信托从业机构违反审慎义务导致信托设立无效的，信托从业机构还将会因此承担或有损失的赔偿责任。
实例2：安信信托与昆山纯高公司信托融资案：信托是否有效设立？
昆山纯高公司作为房地产项目公司，以其名下的在建工程收益权为基础资产，设立了财产权信托。然后参照资产证券化路径，将该财产权信托项下的信托收益权进行了结构化分级，分为优先收益权和劣后收益权，并将优先收益权转让给普通投资者，劣后部分由昆山纯高自行持有。由于信托设立时的资产是委托人基于信托合同构造的“资产收益权”，信托公司在设计这个产品时，为了将基础资产对应的在建工程抵押给受托人，于是在设立财产权信托的同时，又和昆山纯高公司签署了《信托贷款合同》，并据此办理了在建工程抵押。对比来看，《财产权信托合同》和《信托贷款合同》的绝大部分条款是一致的。在昆山纯高公司无法及时足额回购投资者所持有的优先级信托收益权之后，安信信托对昆山纯高公司提起了基于信托贷款合同的违约诉讼。针对同一笔2.15亿元融资的两份合同，一个是基于资产证券化模式的《财产权信托合同》及优先级信托收益权转让协议，另一个合同是基于资金信托模式的《信托贷款合同》，对此阴阳合同，法庭认为双方并不真实存在信托贷款合同关系，按照营业信托纠纷处理，并认定昆山纯高违反了《财产权信托合同》的约定，并在此基础上，并结合合同法其他原则，对案件进行了处理。
交易架设安排及所涉争议如下图所示。
此案的一、二审判决已经生效，曾在信托兑付危机的媒体质疑声中受到广泛的关注。尽管案子已结，但关于此案的讨论并没有停止。而最近上海市高院的一位法官，在一篇署名文章《试论信托财产的确定》中，以安信纯高案为例，系统、深入地讨论了收益权信托的问题，并在信托是否有效设立这个非常关键的问题上，给出了与判决书相反的结论观点。该案的实际处理，在财产权信托是否有效设立的问题上，在一、二审中均未展开论述（这与双方的抗辩策略也有关系），只言片语即肯定了该信托的效力。但事实上，这个信托效力问题，是财产权信托与资产证券化的一个焦点问题。
该文章作者法官认为，基于“在建工程收益权”这一将来债权的属性，从信托财产的确定性出发，结合《信托法》第7条、第11条得出结论：将来债权即债权尚未产生之时，以该将来债权作为基础资产设立信托时，信托并未有效设立。而如果信托的效力被推翻，这对案件各方的权利和义务将产生颠覆性的影响。这同时也表明，收益权类信托的创新，仍可能将面临考验，尚无法盖棺定论。
换一个角度来看这个问题，信托有效设立的前提条件是信托财产的可转让与信托生效时的实际转让，即委托人向受托人让渡了财产或财产权。如何来界定已经发生了实际转让呢？对于需要登记的财产而言，应当已经交割并进行了的登记；对于不需要登记的信托财产而言，信托财产在信托是有效设立时，应当完全被受托人接管。如果受托人没有实际接管用以设立信托的信托财产，显然信托计划是不能认为被有效设立的。反过来说，如果不接管，又怎么可能隔离风险呢？
分析安信纯高案这样的财产权信托或资产证券化案例，虽然信托合同名义上构造了“在建工程收益权”，但该在建工程的收益实际上并没有被受托人接管，至少该在建工程还在委托的名下，该在建工程的建设经营权与收益权也并没有真正被接管；如果委托人出现恶性债务，相关的债权人也完全会追索到该在建工程资产。至于“建筑工程收益权”对应的在建工程抵押问题，说该抵押是为了保证信托受托人接管该信托资产，理论上是非常牵强的。
目前信托公司、券商资管、基金子公司等积极开展的资产证券化业务，准确地说，从法律关系上说，他们的起点都是一个财产权信托。如果基础资产不能真实出售，ABS产品确实更接近担保融资。不论是标准的ABS产品还是私募基金对接的准证券化产品，一旦出现违约，作为受托人均可能因为违反审慎义务而承担相应的法律责任。
