详解境外信托效力及法律风险

更新于:2016-02-09  星期二已有 人阅读 信源:上海沪家律师事务所企业与家事研究中心字数统计:3398字

一、家事因素影响的境外信托的共性特点

1、从信托设立的财产来源看,普遍来源于离岸公司的股权。

(1)通过离岸公司(Offshore Company)持有上市公司股权是相对普遍的控股方式。

不论是香港红筹、还是赴美、赴英、新加坡等上市的民营、甚至是国资公司,大多采用通过离岸(BVI)公司多层级(可能架构了多层股权持有设计)持股的方式。

(2)离岸公司直接(股权)或间接(VIE)控制境内资产

虽然上市公司在境外,但赢利的源泉大多为商业市场主体(小部分全球化、成熟跨境业务公司除外)。为实现对实体运营企业控制,境外上市公司主体通过下设的多层公司利用股权控制、协议控制(VIE)等模式实现境外公司控制境内公司资产。因为实行的是境外、境内股权结构的“双轨制”,因此,在配偶一方架设境外股权结构时,可能因BVI的保密注册信息而致使双方信息不对等,或者在境外结构搭建时,在境内配偶不知情的情况下,配偶一方单方将原属夫妻共同股权(或含有婚后双方收益的一方股权)进行信托设计。

(3)离岸公司股权的财产风险所在

离岸公司股权持有的风险来源于多个方面。比如,政策、政策风险、VIE契约违约、外汇及税收管制及政策(现金兑现及所得税)、信托违约等。就离婚案件因素影响来看,对于持股一方,其虽单方掌握(直接控制)或实际控制(通过“设壳”控制)境外BVI公司股权,且在难以(注意,并不是不可以)通过境内法律、判决制约境外BVI公司股权,但若配偶另一方也有信息及财力优势和实力,不论其通过设置多重股权结构还是通过信托方式隐化或强化对股权的控制,配偶另一方均有角度和空间对其处理的资产进行质疑和挑战;对于非持股一方来说,虽然其在法律框架下拥有另一方单方在境外持有股权的公司股东(或增值)权益,但由于大陆法系的原则限制(如离婚案件中讲究案件处理“一案一法律关系”),或管辖及执行的理论及现实难点,加之绝大部分境内律师在掌握跨境财产诉讼处理知识及技巧方面的局限性,对于配偶另一方的境外股权信息不掌握、或虽然掌握信息、但法律处理复杂、耗资巨大,往往显得心有余力、而鞭长莫及,或无奈长叹,获“小”利而和解。

2、从信托架构搭建的时间来看,上市前后搭建各有特点。

(1)上市前搭建

如果信托架构在上市前搭建,在上市文件中大股东就必然有信息披露。一般情况下,在上市前搭建即意味着夫妻双方(或家族内部)对于通过BVI间接分别控制资产已达成共识(哪怕持股比例有所差异化)。进一步说,即意味着在公司上市之前即完成离婚手续(或家族成员之间分配财产)或婚内分财的合意,且多采用协商方式解决双方法律问题。在此种情况下,双方在上市前对预期利益已做分配,可以避免在公司上市后,对股权的纷争对上市公司造成的影响(经济利益及声誉舆论)。但一般而言,即使夫妻离婚,子女仍被视为共同所爱,因此,在搭建信托时,对于不同的子女人数(特别是一名子女)在信托设计时,受益人可能会有所交叉。当然,我们也有案例发现家族在上市前配偶一方单方搭建境外股权信托结构,致使诉讼纠纷跨境多地产生诉累。

(2)上市后搭建

公司上市前,应避免股权结构(特别是实际控制人、一致行动人之间)产生所有权争议,这将是导致公司无法上市成功的最大可能。我们在实践中也看到,一些公司股东在公司成功上市后(甚至在限售期内),即针对可能来临的离婚纠纷,而单方将股权设立信托处理,以期加强个体对原共同财产的支配、达到少分、甚至不分给配偶另一方目的的可能。此种信托的搭建,又分为两种情况。即将BVI股权直接装入早已搭建的信托结构中(即“新酒装旧瓶子”)或新设信托,将BVI公司(HOLDING.LTD)装入(即“新瓶装新酒”)。笔者认为,天下没有绝对的安全,不论信托结构设计者如何尽善尽美(仅是从信托结构设计、或信托所在地法域条件下),从不同角度全面设计和剖析(特别是不同法域角度)攻击信托目的(注意,不限于击破信托本身)完全可能。

3、从信托设立后果的确定性来看,是否合意搭建信托的法律后果有差异。

(1)合意搭建视为对共同财产的合意处理

从家事因素影响角度来看,即使信托设立所在地、或管辖法院为境外,但在确定实体权利时,境外法院一般仍需参照法律(最密切联系地)。而《婚姻法》第十七条、《民通意见》第八十九条以及《合同法》第五十二条,甚至是《婚姻法司法解释(三)》第十五条是在处理此类跨境股权纠纷中绕越不过的法律依据。而运用“自由心证”原则的大多信托所在地(英美法系也是信托法律最为发达的区域所在)适用的基本法律原则。不论从哪个法系角度来看,如果在信托结构搭建和信托条款受益的角度能够较好把握(即信托是基于双方合意、或虽然为一方设立,但配偶另一方权益未受实际损害),则可避免信托目的不能完成的法律风险。

(2)单方搭建,要从委托人、受益人、信托条款等内容综合评判信托效力

接上所述,即使信托条款为配偶单方设计,可能会面临尴尬矛盾:即如果将配偶另一方不载入信托条款,则面临质疑风险;若将配偶另一方权益载入信托,又与内心意愿违背!如何解决这一矛盾呢?目前我们接手案件来看,大多为走“极端”者,即,要么完全有、要么完全没有。笔者认为,“完全没有”对配偶另一方利益考量的单方信托,是最终经不起挑战的信托。或者信托经受了挑战,但设立信托的目的则不一定能够达到。委托人设立信托的目的,一般不会仅仅在于保障“信托财产装入”的财产的安全性,同时也会考量信托财产安全的同时,能以保障自身的生活质量、其它财产的安全等。如果仅仅装入信托的财产是安全的,而委托人在其它有效判决(特别是法院判决)的制约下,或导致其它财产(少有富人将所有财产全部装入一个信托)增加了不安全性或陷入危险境地,这并非为委托人的真心希望。

4、从信托设立的委托人身份来看,一方或双方为外籍者普遍。

(1)选择外籍的现状

多个调查机构的研究结果均已表明,境内有产者希望或已经拥有不同的国籍或身份权利(绿卡)。多笔者手上客户来看,几乎所有特定区间客户(资产在壹亿以上)均拥有外籍(含港)身份,或配偶拥有外籍身份。2014年6月与美国签订FATCA(《美国海外账户税收合规法案》)间协议,影响了一批有产者退美籍,或转投其它合法避税国域,但这几乎没有影响有产者的转籍热情。

(2)外籍对信托争议管辖法院的影响

外籍身份对于将来可能产生的诉讼的管辖法院之确认有着重要的意义。大多数采用属人、或居住地主义来确定法院是否对离婚、婚内财产争议、财产保护等诉讼案由决定是否管辖,涉及信托及关联诉讼也是如此。因此,在设计具体信托条款时,应予考量信托条款设计对于未来可能之争议的内容影响。

5、从案件管辖权来看,、外法院直接或间接受理均有可能。

(1)境内法院并非“无可作为”

由于跨境私人财产争议的诉讼处理仍属于“新生事务”,没有成式的经验和普遍的了解,造成一部分持股人甚至是资产服务机构认为,在境外设立的信托,法院对此没有任何管辖权和影响力。这种认识虽然具有一定的正确性,但却忽视了解决矛盾的不同角度性和诉讼策略的灵活性。2014年6月,最高人民法院的民四商事第40号判决书,已明确了法院判决影响境外上市公司股权处理的现实性,这是最高审判机构对于因离婚导致境外财产分割复杂问题诸多环节的一个阶段性的最终结论。笔者所在团队将会在近期将该案例适用于其它诸多类似(多涉及境外股权以信托方式转移)案例。同样,内地各个法院(不限于上海、北京一线城市)审理此类的案件类型将会开始或局部增多(主要为在境外上市较多的城市),最高司法机关已注意并重视新类型的此类案件。因核心实体运营资产在,且大多涉案人在有住所,因此,通过境内法律的灵活适用,境内法院对此类纠纷和争议的解决并非无能为力。笔者甚至预测,法院之诉在部分案件中将成为解决境外信托财产争议的最直接、有效、经济的方式!

(2)一定条件下的境外法院受理管辖的条件

根据诉讼主体所在地(配偶双方居所地)及信托财产所在地等诸多管辖连结点,或夫妻对于共同财产被单方设置信托或做其它股权处理(如转让)的具体情况,可设计、选择在不同国域、法域进行分别或同时诉讼。通常情况下,诉讼当事人的居所地、股权、公司、信托所在地、账户开户所在地(可视为财产所在地的管辖连结点),均为法院受理相关案件的依据。、

(3)英国最高法院“击破配偶一方以法人财产为保护壳”的案例之影响

全球超过四分之一的避税天堂是属于英国的财产

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