当前中国PE法律体系及实践中存在的问题

更新于:2016-02-09  星期二已有 人阅读 信源:赵莉律师字数统计:2846字

2015年春节假期转眼就是倒计时了,每到这个时间段,国人无论是否在回家或者准备回家的路上,似乎都已经没有了太多心情去关注严肃话题,好吧,写这篇文章,只是希望你若关注私募股权投资领域,或者说你的亲朋好友已经投资到这个领域,再或者你就是这个行业的从业人员,希望你能在春节的推杯换盏时,或茶余饭后聊天时,碰巧说到这个问题时能有个借鉴,也不枉作者一番苦心。

需要先行说明的是,本文所称LP( Limited  Partner),即有限合伙人,指以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙人,或统称投资人。与LP相对的概念是GP(General Partner),即普通合伙人,又称“管理人”。

一、法律规范

我们知道,按照我国现行的法律体系,法的形式分为法律、行政法规、地方性法规(自治条例、单行条例等)、和规章,并不包括规范性文件。但由于我国行政管理的特殊性,尤其是实践中,行政部门会经常以“发文”的形式来行使行政监督管理权,某种意义说,行政机关的文件,是行政管理的重要依据,是实施法律、法规和规章所不可缺少的,故,又有着非常重要的作用。据统计,行政管理中对社会发生效力的规范性文件占85%,故,虽然根据《立法法》,行政文件不属于法的形式,但学理和实践中,我们又不得不将其赋予法的属性或者规范性。

故,我们通常也会把“文件”作为法律规范的一部分 。纵观私募股权基金的法律规范情况如下:

1、第一阶段:无法可依

客观来讲,我国私募股权投资领域,最初的发展仅仅是借鉴于其他相关的法律,并没有专门的法律规范,对这个行业的管理,基本是地方政府和部委的文件来规范,因此,国家发改委等部委和各省(市)级政府纷纷出台了相关文件,初衷是鼓励这个行业的发展。但严格来讲,除了因发文的地域性和部门不同的差异外,对这个行业并没有严格的规范和约束力。这段时间的行业发展可以说是基本处在无法可依的阶段,也因此出现了很多的问题,这个情况一直持续到2012年岁末。

2、第二阶段:一法一规和一文相继出台,走向规范发展之路。

“一法”:<<证券投资基金法》;千呼万唤、几经修改,各部门博弈争议。2012年岁末,修订的《证券投资基金法》,将私募股权投资基金(也即私募基金,下同),开辟出一章,专门纳入了该法规范,自此,非公开募集资金的私募股权投资基金,走上了依法可依的轨道。该法2012年12月28日颁布,自2013年6月1日起实施。

“ 一规”;是指 《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募监督办法》);该办法是证监会在2014年6月30日以部门规章形式颁发。  背景是私募基金确定由证监会监督管理后,证监会根据授权和立法本意,将私募基金的管理做到“事前不设行政审批,事中、事后由行业自律组织即证券投资基金业协会管理的原则,从此确立了目前的 监管模式。即,私募基金由行业协会管理,管理的基本原则是“受托登记、自律管理”。自此,私募基金走向了有“组织”管理和规范的阶段。

“ 一文”:在《证券投资基金法》出台后,和《私募投资基金监督管理暂行办法》出台前,即2014年2月7日,中国证券投资基金业协会(简称中基协),根据授权颁布了《《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》;即我们所称的一文。该文是自《证券投资基金法》颁布后,中基协即以[2014]1号文的形式颁发,正式规定了私募投资基金管理人应当登记和基金应当备案的原则。此规定也在《私募监督办法》中予以明确规范。

需要说明的是,因为私募基金的形式多样性,除有契约型私募基金外,还更多的以公司、合伙企业形式运作,故,在实际运作中,还应适用如《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》、《合同法》等相应法律规范。

二、目前行业发展存在的问题

1、投资人市场不成熟

主要表现合格投资者少,抗风险能力差。由于私募基金的市场属发展初期,LP(投资人)自然人 居多,机构LP相对较少,而自然人LP进入该领域,缺乏该行业投资所必要的成熟和理性,且自然人LP在选择GP时,往往不是通过科学的、合理的筛选过程,基本没有专业的尽职调查过程,又对于相关的基金法律文件的条款重视不够,这些因素都为基金的运作埋下了巨大的风险隐患,甚至直接造成LP与GP(管理人)双方反目。

2、单支基金募集超过法定人数

按照规定,私募基金属非公开募集,而我国法律规定的非公开募集,有限合伙和有限公司是50人,股份公司是200人,但实际运作中,该行业长久以来,都存在着各种变通的办法来规避法定人数之限制,这种行为,会引起触犯法律红线,导致非法集资的后果,严重会承担刑事责任。

3、利益冲突防范不得力

如果一个GP同时管理着多个PE,则需要在不同的基金之间建立独立的投资决策流程以及主动建立防火墙制度,防范利益输送及利益冲突的情况发生,以保护LP的利益。但实践中,GP利用LP信任或者协议约定的全部授权委托管理之优势,往往不会顾忌LP的利益,实践中,这方面存在着很多的问题。

4、管理机构内控制度缺失

通常GP在募集时或者基金设立之初,都会拿出一系列的内控制度等相应的文件,但在实际运作过程中,往往又会怠于执行这些制度,而LP或由于协议约定或由于受限于时间、精力、专业知识等问题的困扰,根本无从对其进行有效的监督,这些制度往往就形同虚设,根本起不到实际的作用,最终会直接侵犯投资人的利益。

5、项目投后管理不到位

如前所述,由于内控制度缺失,再加上管理人的职业操守等原因,对投后资金管理根本不能勤勉尽责,很多投后项目基本处于根本不管或者怠于管理的状态。有的甚至是签订投资协议后,打款,在之后就不闻不问,只等着项目方给“讲故事”了。

6、信息披露不到位

不但在基金募集(设立)时GP就会夸大或者虚假宣传,信息披露不真实;在基金运作过程中,LP也同样面临严重信息不对称风险。

私募基金在募集时,因为要求是不能公开做广告,每一个募集人,想证明自己具备专业的投资能力,以获得LP的信任其实是一件比较困难的事情。故,GP对LP推介其基金项目时往往会夸大宣传甚至虚假宣传,尤其是在介绍所述GP管理团队时可能“名不副实”,或“挂羊头卖狗肉”,成立时整几个响当当的人士,成立后,实际管理人又根本不是这些人。信息不对称的风险还包括宣传基金投向的项目与基金实际运作项目和方式不符,项目分红实际收益与账面收益不符、项目募集时夸大预期收益等等。

私募基金行业,毕竟是舶来品,在我国的发展还属初期阶段,存在各种各样的问题,总体来说,这个行业又是朝阳行业,据悉,在私募基金登记管理办法出台1周年之际,传来消息说,监管部门的思路也在发生转变,监管力度逐渐在加强,会针对PE行业各种违规行为及擦边球行为,实行“严管”。我们相信,随着市场的成熟,尤其是投资人的成熟,再加上行业监管部门的大作为,PE行业的发展必将迎来更美好的明天!

此篇文章写完后,笔者也正式进入羊年春节假期状态,祝各位读者春节愉快、合家欢乐、身体健康!

作者:北京中银律师事务所 合伙人 赵莉

文章来源:PE律师网

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