《私募投资基金监督管理暂行办法》放行“契约型”私募基金的做法是证监会的创新之举，为契约型基金的发展提供基础的规则。但是，规则配套问题也应关注，如果配套规则没能跟上，那么监管办法将成为一支“独木”，难以支撑起未来私募基金的发展。而主要的问题体现在三个方面，包括缔约主体资格、商事登记问题、税收问题等。
随着《私募投资基金监督管理暂行办法》（简称“《监管办法》”）的出台，证监会已放行了包括股权投资基金在内的“契约型”私募基金。对于私募基金业者而言，《监管办法》为行业发展注入新的活力，也使得金融监管部门得以实现“适度监管”的思路。
然而，在兴奋之余，也应关注监管办法的配套规则问题。《监管办法》是证监会发布的规章，虽然能够为契约型基金的发展提供基础的规则。但是，基金作为法律主体，在对外发生相关交易行为时，仍会受到其他相关商事法律、法规、规章的约束。这些法律、法规、规章或规范性文件的匹配度，必将影响契约型基金的发展。主要的问题包括：缔约主体资格、商事登记问题、税收问题等。
一、契约型基金的对外缔约主体问题
基金设立的目的是集合投资者的资金，通过管理人的专业能力和社会资源，集中进行投资。然而，投资过程必然涉及到缔结各种合约，这是投资的第一步。然而，对于私募契约型基金由谁对外签订合同的问题，有关法律、法规却并没有明确的界定。
1、契约型基金并非法律意义上的商事主体
依据的民事及商事法律，主要的商事主体包括公司、合伙、其他经济组织。然而，由于契约型私募基金没有经过商事登记或其他社会组织登记，在法律上并不符合公司、合伙及其他经济组织的法律特征。直接作为缔约主体，在法律上并无明确依据。
2、是否适用信托法律关系尚需进一步明确
依据《证券投资基金法》第二条规定：“本法未规定的，适用《信托法》、《证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”理论上讲，其他法律如果无法为缔约主体问题提供依据，信托法可以作为契约型私募基金签约主体问题的法律依据。
依据信托法第二条规定：“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”从信托法的规定来看，在信托关系中，受托人以自己的名义对外签约，管理信托财产。
如果契约型私募基金适用信托法律关系，则以管理人的名义对外签订协议并无不妥。
二、基金参与PE或VC投资的股东登记问题
与公司制私募基金、合伙制私募基金拥有独立商事法律主体资格不同，契约型私募基金并不需要办理商事主体登记，也无需办理其他社会组织登记，并且，以现行的法律、法规、规章，也无法办理上述主体资格登记。这一问题，在进行证券投资或者银行委托贷款过程中，不会成为一个突出的问题。按照证监会对于股票账户开户的相关规则，股票基金开设账户问题早已得到解决；而银行委托贷款过程中，由于只涉及资金的划转，管理人代表基金签约，基金托管人受托划款，受托银行对借款人放款，这一流程，在各方有明确约定前提下，也可以得到解决。
当前急迫需要解决的是，在基金作为股权投资者，参与PE投资或VC投资时的商业登记问题。由于《公司登记管理条例》要求公司设立或者股东变更登记时，需要提交股东的“主体资格证明或自然人身份证明”。这意味着，公司登记过程中，对于股东资格的基本要求是，必须具备法律上的主体资格，即经过商事登记或其他社会组织登记。契约型私募基金是基于合同约定而产生的财产聚合，并不是法律意义上的商事主体，按照当前的法律、法规，不能直接被登记为公司股东，这给PE或者VC类型的基金投资带来了障碍。而如果以基金管理人的名义持股，不仅在法律权属关系上存在不确定性，在基金退出时也将面临双重征税的问题。
由于《信托法》明确授予了信托公司的签约主体资格，并且有关法律、法规对信托投资的税收问题也有明确的界定，上述问题对于信托计划而言，并不会构成投资障碍。然而，契约型私募基金由于股东登记、税务处理等相关配套规则尚未出台，股东主体问题将成为投资过程中需要面对的一个重要问题。
与此相关的还有公司在发行上市时，是否适用穿透原则来计算IPO发行人的实际股东人数。按照证券法及证监会的规则，未上市公司的股东人数不能突破200人，基金本身并不具有法律主体资格，基金投资人应被视为一个主体，还是应按照基金的实际人数计算？对此也应由有关部门出台具有操作性的规则。
三、纳税主体问题
《基金法》第八条规定，基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照有关税收征收的规定代扣代缴。该条规定事实上确立了“契约型”基金并非纳税主体。对于基金财产投资所产生的税收，由基金份额持有人承担，基金本身也无需为此负税。财政部、税务总局[2004]78号文明确了对公募基金免征营业税和企业所得税的规定。78号文与《基金法》匹配，也明确立了公募基金不作为纳税主体。
本次《监管办法》的出台，在股权投资等领域放行了“契约型”私募基金。但原有适用于公募证券基金的税收规则是否适用于契约型私募基金，成为税收主管部门亟待解决的问题。
从上述分析不难看出，当前契约型私募基金虽然已经被监管部门认可，但是仍面临诸多现实难题。《监管办法》放行“契约型”私募基金无疑是证监会开明的创新之举，但监管办法作为支撑私募基金行业的重要规则，尚需其他规则予以配套。否则，监管办法将成为一支“独木”，难以支撑起私募基金发展的辉煌大厦。
来源：老虎财经
