随着《私募投资基金监督管理暂行办法》(证券监督管理委员会(令第105号, 以下简称“105号令”)的颁布与施行, 契约型基金作为冲破资管业务原先的牌照壁垒的重要资产管理载体, 已经在短时间内得到了整个资本市场的高度关注。
作为一种新兴的基金募集形式与载体, 契约型基金文件的起草将对于明确契约型基金的法律关系、规范契约型基金的运作、防范契约型基金在运作中可能出现的潜在法律风险具有重要的意义。本文即旨在言简意赅地阐释在契约型基金的文件起草中应注意的核心法律关注点, 以飨读者：
信托法律关系的适用
105号文第一条即明确了其系以《证券投资基金法》(以下简称“基金法”)作为上位法制定。事实上, 2012年12月最新修订的基金法不但将“非公开募集基金”纳入了其适用范围, 且亦将其作为一个重要环节, 在整个第十章进行了相对明确的规定。由此,我们认为, 105号文项下的私募基金, 尤其是契约型基金, 应当适用基金法项下的信托法律关系, 即基金份额持有人作为信托的委托人和受益人, 基金管理人和基金托管人(如有)同时作为受托人, 从而形成的集合自益信托法律关系。
据此, 我们建议, 可以在契约型基金的文件起草中, 首先明确上述信托法律关系, 指明基金份额持有人的信托委托人、受益人身份,以及基金管理人和基金托管人(如有)的受托人身份, 同时明确基金份额所代表的系信托受益权, 以此进一步增强契约型基金信托式的破产隔离效力。
基金法必备内容的体现
105号文明确指出“募集其他种类私募基金, 基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条的规定”。根据前述规定, 在起草文件时应牢牢把握基金法对于私募基金合同必备内容的规定, 将该等内容囊括在内。
具体而言, 前述内容包括:(a) 基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务;(b) 基金的运作方式;(c) 基金的出资方式、数额和认缴期限;(d) 基金的投资范围、投资策略和投资限制;(e) 基金收益分配原则、执行方式;(f) 基金承担的有关费用;(g) 基金信息提供的内容、方式;(h) 基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式;(j) 基金合同变更、解除和终止的事由、程序;(k) 基金财产清算方式;以及(l) 当事人约定的其他事项。
证监会版本格式准则的参考体例
目前, 证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)并未就私募基金或针对契约型基金颁布任何基金合同的格式准则, 但就资管业务而言, 证监会之前曾就证券公司的集合/定向资产管理业务以及基金公司或其子公司的特定客户资产管理业务出具过相应的格式准则。
我们认为, 从上述合同格式准则亦可管窥证监会对于资产管理业务的相关文本所应具备的核心内容, 及其对于包括资金募集、参与退出、风险揭示、信息披露、财产分配与清算等在内的核心机制的定位与措辞的倾向性态度。据此, 在起草契约型基金文件的过程中, 能够对于上述格式准则有着较为精准的把握,将对文件的起草和降低相应的法律风险具有很大的帮助。
基金募集与财产托管
我们认为, 契约型基金的募集可以参照适用在其他类别的资产管理业务中惯常的募集机制, 即设立募集期以及最低募集金额, 以最低募集金额的募集完成作为该等基金设立的先决条件, 并可设立最低投资额度等作为基金募集的投资者门槛。
此外, 就财产托管而言, 基金托管人将能够通过信托法律关系实现基金财产的独立与隔离。值得注意的是, 基金托管人并非105号文对于私募基金的必备要求, 105号文并指出了不进行托管的私募基金的必备条件, 即“应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制”。
资产端的投资
就契约型基金的投资而言, 可分为单项目契约型基金与多项目契约型基金分别讨论。就单项目契约型基金而言, 可以参照其他类别资管业务或信托业务的惯常操作, 指明其所投资的项目,并就该等项目的相应信息和风险进行充分的揭示与披露。就多项目契约型基金而言, 应明确所投资范围, 投资方式以及投资目标, 并严格在约定的投资范围内进行投资管理, 并及时向投资者就相应投资的状况进行相应披露。
资金端的分配
契约型基金资金端的分配可以参照资产证券化的惯常分配机制进行, 即通过设立核算期的方式明确当期的可分配利润, 通过设定计息期(适用于固定收益类基金)以及明确现金流分配顺序(Waterfall)的方式,将资产端的现金流转入与资金端的现金流转出进行固化与衔接, 使资金端的分配机制能够在交易文件中明确、简洁、完整的体现。
信用增级与杠杆运作
105号文通过将管理人“所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运作情况”信息披露的定期填报更新事项的方式, 体现了证监会对于私募基金的杠杆运作开放态度。据此, 可以参照资产证券化中惯常的包括优先/次级分层结构的方式进行杠杆运作, 并将该等机制通过约定上述现金流分配顺序的方式进行固化。
此外, 各类信用增级措施也可以参照其他债性或夹层投融资交易中惯常采用的方式在交易文件中予以约定, 如设置各类储备账户, 引入第三方担保, 流动性支持等。
风险揭示与信息披露
105号文规定了相对严格的投资者调查以及风险揭示要求, 即在基金管理人自行销售的前提下,应“采取问卷调查等方式, 对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件”, 并应“制作风险揭示书,有投资者签字确认”。据此, 应注意将前述调查问卷以及风险揭示书均作为交易文件整体的一个部分纳入, 并应将履行前述调查以及投资者签署相应的必备文件亦作为投资者认购基金的先决条件之一。
就信息披露而言, 应将基金管理人和基金托管人(如有)“如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息”作为承诺纳入交易文件, 并将前述事项作为信息披露事项予以明确。此外, 待基金业协会指定相应的信息披露规则后, 交易文件的信息披露条款可能尚需依据前述规则进行进一步完善和调整。
文章来源：金杜说法微信平台
