私募股权基金募集设立过程之法律风险

更新于:2016-02-09  星期二已有 人阅读 信源:全国投融资服务中心字数统计:5018字

一、私募股权投资基金的界定

所谓“私募股权投资基金”系相对于公募基金而言,是指以依法进行的公开募集(如股票、债券及证券投资基金的募集)之外的资金募集行为募集设立的股权投资基金。在当前法律体系下,私募股权投资基金依其组织形式不同,受其各自适用法律调整。根据相关法律,合法的私募股权投资基金主要包括:公司型基金、 信托型基金以及有限合伙型基金,其中特别以有限合伙型基金最为常见。

私募和公募的红线如何划分,一直是私募基金业界关注的话题之一。实践中,由于缺乏量化的标准,导致很多私募基金及募集中介机构在基金募集过程中存在很多不规范的行为,其中“非法集资”行为尤为相关监管机关所关注。

二、相关法律规定

在现行法律体系下,与“非法集资”行为有关的规定散见于不同的法律法规、 司法解释或规范性文件中。我们将其中主要的规定列举如下:

(一)中国人民银行相关规定

中国人民银行在于1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中指出,所谓“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准,擅自向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所谓“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

中国人民银行在于1999年1月27日颁布的《关于取缔非法金融机构和非法 金融业务活动中有关问题的通知》中又指出,所谓“非法集资”,是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为,其特点包括:未经合法批准;承诺还本付息;向不特定对象募集;以及以合法形式掩盖非法集资之目的。

(二)国家发改委关于规范创投企业募资行为的通知

国家发改委于2009年7月10日颁布了《国家发改委关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知》(发改财金[2009]1827号),针对国务院十部委于2005年11月15日颁布的《创业投资企业管理暂行办法》(国家发展改革委等十部委令[2005]第39号)《创投办法》”)实施过程中部分备 案创投企业以“募集有限合伙基金”,和“从事代理业务”,等名义开展非法集资活动的现象,提出了如下监管要求:

1、投资者人数超过《公司法》、《合伙企业法》及《创投办法》规定的上限; 或单个投资者对创业投资企业的投资不足100万元人民币;或多个投资者以某一个投资者名义代持创业投资企业股份或份额的创投企业,不予备案。

2、经发改委备案的创投企业不得以“代理”名义开展任何形式的非法募资活动,其在按照《创投办法》第十二条之规定代理其他创投企业或个人的创投业务时,应符合以下要求:

(1)对单一机构或个人的单笔代理金额不低于1000万元;

(2)由委托方对所代理资产行使所有权并承担相应责任;

(3)不得承诺固定收益;

(4)不得面向不特定对象,通过发布广告(包括在创投企业自己的网站, 在社区张贴布告,在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书),或举办研讨会、讲座,或以其他变相公开方式进行推介。

虽然股权投资企业与创业投资企业在实践中受不同的法律法规所规制,但是,从上述规定中还是可以清楚地看出发改委等监管部门在禁止非法集资问题上的一贯态度,因此,这些规定对股权投资企业规范其募集行为亦具有相当的参考价值。

(三)国家发改委关于股权投资企业规范发展的通知

在国家发展和改革委员会于2011年11月23日颁布的《国家发展改革委办 公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》(发改办财金[2011]2864号)(“2864 号文”)中,也特别强调指出,股权投资企业的资本只能以私募方式,向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集,不得通过在媒体(包括各类网站)发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式(包括在商业银行、证券公司、 信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等),直接或间接向不特定或非合格投资者进行推介。股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可 能的投资损失,不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。

(四)刑事法律相关规定

上述中国人民银行的相关规定中提及的“非法集资”在《中华人民共和国刑 法》(“《刑法》”)中虽然没有单独的罪名,但结合《刑法》相关条款之规定, 与    私募基金相关的“非法集资”行为仍有可能构成或涉嫌刑事罪行。

根据最高人民法院于2010年12月13日颁布的《关于审理非法集资刑事案 件具体应用法律若千问题的解释》(法释[2010]18号)第一条的规定,符合下列 判断标准的行为,即可认定为非法集资,构成相应的刑事罪名并承担相应的刑事 责任:

违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的 行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一 百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于 非法吸收或者变相吸收公众存款。

三、特别关注事项

以下,通过对“非法集资”行为具体情形的归纳,结合有限合伙制基金的特点,对在基金募集过程中为防范“非法集资”而需要特别注意的事项作出提示:

(一)基金的设立是否遵守了相关法律法规

从法律形式上看,有限合伙制基金属于合伙企业的一种,其设立登记应严格遵守2006年新修订的《合伙企业法》的相关规定,如:合伙人人数为2人以上、 50人以下;有书面的合伙协议;有合伙人认缴或实缴的出资;有合伙企业的名称和生产经营场所;有限合伙企业的设立应当在工商行政管理部门依法登记,其登记事项中应载明有限合伙人的姓名或名称及其认缴出资金额等。

基金的依法登记设立,是避免法律风险的重要条件和有效手段。

(二)基金投资人人数是否超过法定上限

如前文所述,“非法集资”的判断标准之一即是,基金发起人是否系向社会不特定对象吸收资金,或向超过一定人数的特定对象吸收资金。各类私募基金适用法律均对投资人人数设置了上限,就有限合伙制基金而言,包括普通合伙人在内的全体合伙人不得超过50人。超过该法定人数上限将无法获得工商部门的核准登记。如通过代持方式规避法定人数上限,则可能因涉嫌向不特定对象吸收资金而构成非法集资,涉嫌非法吸收公众存款罪及构成金融主管机关认定的相同名称的违法行为。

(三)投资者出资是否符合法定投资门槛

根据2864号文中的规定,私募股权投资基金的资本只能以私募方式向“具有 风险识别和承受能力的特定对象”募集,而在国家发改委随后颁布的一系列股权 投资企业备案指引文件中,更进一步建议符合备案条件的私募基金(即认缴规模 5亿元以上且实缴金额达到1亿元的基金)的“单个投资者对股权投资企业的最低出资金额不低于1000万元”,并且,根据国家发改委和各地备案部门的口径,此一最低出资金额,在备案工作的操作实践中将作为一项强制性要求来执行。更进一步,如果股权投资企业的投资人本身系“集合信托计划、合伙企业等非法人主体”,则更需要“打通核查最终的自然人和法人投资者是否为合格投资者,并打通计算投资者总数”。因此,通过在基金募集过程中设定投资门槛筛选“合格投资人”,也将成为降低风险的有效手段。

虽然上述规定仅针对需申请备案的基金,但对于无需备案的基金亦有重要借 鉴意义。对于无需备案的基金而言,虽然没有法律明确的最低出资金额限制,但 鉴于私募股权投资基金高风险高收益的特性,亦应选择有一定的资金实力、风险承受能力的投资人。

(四)基金是否提供或承诺提供固定收益或保本付息

私募股权基金(包括有限合伙型基金)在募集过程中,无论是向投资人明示或暗示该基金将取得固定收益或保本付息或作出类似承诺,均很可能成为相关监管部门认定基金募集行为构成“非法集资”的要件。

(五)基金或基金的实际控制人是否以基金名义进行“非法集资”

基金是有关当事人(包括但不限于基金管理人、普通合伙人)掌握的融资及 投资工具,该等当事人以基金名义进行的个人行为可能导致基金本身涉嫌“非法 集资”。在表现形式上,如有关当事人的个人行为被认定违法,则基金将直接涉嫌从事“非法集资”,例如,普通合伙人在工商登记的合伙协议之外,另行与他人签署融资协议,则可能因该普通合伙人涉嫌非法吸收公众存款而累及基金;即使最终确认此类行为与基金无关,但在最终确认作出前,基金设立及运作事实上可能已受到实质性影响,而无法达成既定的设立及投资目的。

四、风险防范措施

根据上述分析,我们建议可在基金募集过程中采取以下防范措施,以尽可能 避免“非法集资”之嫌:

(一)严格遵守法定投资者人数上限

1、单个有限合伙企业在工商登记的合伙人人数不得超过法定人数上限。

2、如采取平行基金的方式设立多个合伙企业,尽量将总的合伙人人数控制 在200人以下。

3、重点防范投资人通过“代持”方式规避人数限制(因为代持很可能被监管部门视为对法定人数上限的恶意规避,从而认定为向不特定公众吸收资金)。

4、谨慎接受以“有限合伙企业”形式设立的投资人,尤其是新设的有限合伙企业。

(二)筛选有风险承受能力的投资人

1、充分了解潜在投资者的资产状况,判断其有无能力履行的出资义务。根据发改委颁布的股权投资企业备案指引文件,基金的自然人投资者需能提供足以 证明其拥有“风险识别和承受能力”的资产证明;

2、调查和了解潜在投资者的投资资金来源,确认其是否系使用自有资金进行投资;

3、如发现潜在投资者的投资承诺可能超出其实际履行能力,或潜在投资者的投资资金并非来自其自有资金,则应当拒绝该等潜在投资者认缴基金出资;

4、决定接受投资者的投资后,需要投资者进一步签署书面文件承诺和保证其仅为自身利益持有有限合伙财产份额,仅使用其自有资金进行投资,不存在任何形式的代持行为。

(三)避免公开推介基金

鉴于私募基金的非公开性质,在操作细节上尤应注意:

1、不应通过在媒体(包括企业网站)发布广告、在社区张贴公告、向社会散发传单、向不特定公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或便向公开方式(包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募 说明书)等方式进行公开宣传;

2、基金募集材料中应避免出现“路演”、“推介”等敏感字眼;

3、向潜在投资者提供募集材料前,应要求其签署《保密承诺函》;

4、对所有提供给投资者的材料进行编号,并做好发送记录,确保每一份基金文件均发送给已经签署保密协议的特定潜在投资人;

5、在与投资者沟通的过程中,注意确保潜在投资者的特定化,即选择“一对 一”的沟通方式。具体而言,包括:

(1)与潜在投资者最主要的沟通方式为私密的、面对面的直接交流;

(2)在已与之建立联系的前提下,可以进行电话沟通;应避免向多数陌生 的潜在投资者直接以电话方式介绍正在募集的基金;

(3)正式的文件尽量在编号后,以书面形式通过邮政或快递方式送达;

(4)如需借助电子邮件、手机短信等通讯方式,应特别注意信息传递对象的确定性,避免向陌生的潜在投资者发送电子邮件或手机短信,避免群发邮件或 短信;

(5)如需集中时间和地点与潜在投资者交流,则参加该等交流的对象应限于已有一定前期沟通基础且受到邀请的特定人士,并应严格控制人数。

(四)向投资者提示风险

如前文分析,任何形式的固定收益回报、保本付息或类似承诺,均可能涉嫌 “非法集资”。为此,募集过程中应当注意:

1、真实、全面、无误导性的进行信息披露,充分进行风险提示,要求潜在投资者以书面形式签署《风险确认函》,表明其已充分了解并理解所投资基金的 各种潜在风险;

2、按照监管部门的要求,在募集说明材料、风险确认函及正式签署的有限合伙协议等基金文件中明示,基金不承诺确保收回投资本金或给予固定回报,基金管理团队过往的投资业绩亦不构成对此次募集基金的业绩保证。

(文章来源:全国投融资服务中心)


标签

声明: 所有注明”信源:租赁视界“的图像音频视频资料版权均属本网站所有,转载时须注明“来源:租赁视界”。 除非特别注明,本站所有文章均不代表本站观点。报道中出现的商标属于其合法持有人。 本网站所载文章系出于非营利、传递更多信息之目的,不希望被转载的媒体或个人可与我们联系删除。请遵守理性,宽容,换位思考的原则。