今年7月11日，证监会就《私募投资基金监督管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）向社会公开征求意见。《办法》共十章四十一条，分总则、登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、行业自律、监督管理、关于创业投资基金的特别规定、法律责任、附则等，可谓内容详尽，堪称首份私募全面性监管法规。
自《办法》向社会公开征求意见以来，笔者作为长期致力并专注于私募的理论研究和实务工作的一员，精心研读《办法》各条具体规定，同时结合不同私募实践中做法，总体感觉《办法》过于强权，且有些许不同意见不吐不快。
一、私募基金的定义、范畴和投资标的
1、私募基金的定义
《办法》第二条开宗明义即指出，本办法所称私募投资基金，是指在境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金。这是法规中首次对私募投资基金作出法律上的定义，但该定义只是强调了“非公开、合格投资者”两点，实质上只对何谓“私募”作出了解释，对“投资基金”并没有作进一步的阐述。基金的两大特性即“资金的集合”和“专家理财”并没有得到相应的体现。因此，这个定义是不完整的。
2、私募基金的范畴
私募基金的范畴，也可以理解为《办法》的调整范围，到底是哪些私募基金要受到《办法》的监管和制约，哪些又可以游离于《办法》之外，这是很多业内人士关注的问题。
《办法》第二条第三款、第四款分别规定：“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业、资产由基金管理人或普通合伙人管理的，其投资活动适用本办法。证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法。”从该规定不难看出证监会在此次《办法》制定中的强权形象，基本是要把市面上可能存在的各类私募基金全都包括进去。
基金，本质上是资金的集合，发行基金是不需要通过工商注册的，这从以往公募基金的发行中即可了解。但私募基金在的发展却长期走的是公司和有限合伙企业的形式，这是因为之前的法律法规一直不允许私募基金管理人独资发行产品，要发行产品只能走相应通道，所有才有了大量公司制和有限合伙制基金的存在。在私募独立发行产品解禁的情况下，这种需要工商注册登记才能成立基金的做法不再是私募基金发展的主流方向。然而，这种公司制或有限合伙制基金与一般的公司或有限合伙企业又如何加以区分呢？关键的一点在于“非公开募集”，但实践中很多这种类型的公司或有限公司企业是没有募集这个环节的，比如商会的成员间、或者老乡会成员间，还有的甚至是企业的会员间，经过商议共同出资成立公司或有限合伙企业进行投资，就不能称之为私募基金，它们就是一般的公司或有限合伙企业，不应纳入到《办法》的监管中来。
另外，证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法的规定，是否略显多次一举？此次《办法》是按照业务范围实施监管的，按理不论哪一类的主体，只要从事私募基金业务，都应适用本《办法》，为何还要对证券、基金以及期货公司单独另行规定？那么没有规定的银行、保险等机构从事私募基金业务，是否要适用本《办法》？
3、私募基金的投资标的
《办法》第二条第二款规定：“私募基金财产投资的包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”
由于此次《办法》是将私募证券基金、私募股权基金及创业基金合并统一监管，故此次投资标的有所扩展，包括对对冲基金和FOF均有所考虑，特别是“投资合同约定的其他投资标的”一出，很多业内人士惊呼，之前市面上的各类红酒、艺术品等基金均被纳入监管范围。但笔者一个疑虑是：私募基金能否对被投资企业进行放款？
广义上说，债权也是一种投资，私募基金能否直接对被投资企业进行借款，一是基于私募基金管理人通过备案获得了金融机构身份认证，一是在当前实践中很多基金特别是房地产私募基金成立后，对于被投资企业通过第三方银行做委托贷款，这种债权投资是否属于私募基金的投资标的，笔者认为还是很有争议的。
二、私募基金的登记备案
该部分内容的规定，主要见《办法》第二章。早在2014年1月17日，基金业协会即发布《私募基金管理人登记和基金备案办法》（试行），此次《办法》第二章是对基金业协会发布法规的上位法的完善和补充。
登记是针对私募基金管理人进行的，备案则是对基金产品而言。《办法》这部分具体内容不再详述了，但因登记和备案而引发的一些问题需要制定者予以关注。
1、私募基金管理人通过登记取得金融机构身份，但在具体业务及运营过程当中，却无法享有金融机构的各项待遇，特别是税收方面，这一点很受业内人士吐槽。另外，私募基金管理人登记所缴纳的年费也是一大诟病，基金业协会收取相应费用是否有物价部门的审批？
2、私募基金管理人的强制登记，是否违反私募的“私密性”？这在前一段时间争议很大。笔者认为，强制登记肯定违法私募的“私密性”，基金业协会的登记备案系统实质上就是一个公示系统，任何人都可登录官网进行查看，而部分高管在私募基金管理人中任职，除了募集资金时需要对潜在投资者介绍外，并不需要让所有人都知悉其行为。另外，私募基金管理人登记带来的两大好处，一是可以独立发行基金产品，二是可开设证券账户，反之，不登记者则不能享有，容易给人一种变相“审批”的感觉。
3、基金产品备案方面，《办法》要求报送基金合同、基金公司章程或者合伙协议，以公司、合伙等企业形式设立的私募基金，还应当报送工商登记资料和营业执照正副本复印件。不论是基金合同、基金公司章程或者合伙协议，都有相应的法律监管，强调再次备案是否多此一举？另这些文件中间都会涉及私募基金管理人管理费的收取，而私募基金管理人对管理费的收取，本身就是一个很私密的条款，收取管理费用的点数保密可以为基金争取不同的投资者提供方便。《办法》这一规定，略显强势。还有，基金产品不分规模、种类，无条件要求备案，是否合理，也令人深思。
4、《办法》再次强调：基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金资产安全的保证。之所以有此规定，是因为市场上已经出现了很多私募基金管理人以获得登记证书对客户大肆宣扬，而很多投资人对此根本一无所知，想当然认为备过案的，肯定不会有什么问题，因此，登记备案反而成为对私募基金管理人的一种增信措施，完全背离了登记备案制度的初衷。再进一步说，基金业协会一方面要求私募基金管理人和基金产品登记备案，另一方面又对此不作任何保证，工商系统内部资料至少保证是真实的，这就让人怀疑实行登记备案制度的目的何在？是对登记备案后的私募基金管理人独立发行产品和开设证券账户大开绿灯，还是仅仅为监管部门做行业数据统计监测之用？
三、合格投资者制度
《办法》设专章即第三章规定了合格投资者制度，可谓本次《办法》的亮点之一。依照《办法》规定，合格投资者是指投资于单只私募基金的份额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：一是净资产不低于1000万的单位；二是个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。
应当说，私募基金界呼唤合格投资者制度由来已久，此次《办法》将私募证券基金、私募股权基金和创业投资基金纳入统一监管体系，统一制定合格投资者制度，并厘定了出资额和资产限制的双重标准。与此前发改委规定个人投资者投资单只私募股权基金不得低于1000万的标准相比，投资额下限拉低，但该标准仍然高于资金信托计划、证券公司资产管理计划、基金管理公司特定客户资产管理计划中关于合格投资者的界定。
回到《办法》规定的基金产品备案制度，每只基金产品备案时都要特别注明是私募证券投资基金、或是私募股权基金、或是创业投资基金，如此一来，就三者统一规定合格投资者制度、三类投资者适用同一标准是否合理就很有商讨之必要，每一类基金产品风险性和周期性都各自不同，相应地投资者的期望值或风险承受能力也不尽相同。
另外，《办法》规定的资产限制条件即个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元，可能潜存两方面的问题：一是投资者购买私募投资基金产品，大多数是使用家庭共有资产，因此《办法》规定的个人金融资产和个人年均收入适用起来恐有一定难度；二是《办法》对金融资产的界定，包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险（放心保）产品、期货权益等，投资者持有的公司股权并未纳入其中，严格说，股权也应当是金融资产的一种，将投资者的股权划入金融资产范围，更有利于合格投资者范围的扩大。
尽管如此，关于个人投资者的金融资产或者年均收入要求，在实践中落实起来难度仍然很大，因为很多私募基金个人投资者可能正式工作的年收入并不高，但是其隐形资产却足以投资私募基金，因此很难对其资产状况作出量化，这有待于其他财产配套制度的进一步完善。
四、私募基金的资金募集
《办法》第四章对私募基金的资金募集作了专门规定，值得关注有三个方面：一是《办法》第十四条强调，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和张贴布告、散发传单、发送手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介；二是《办法》第十五条明确规定不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益；三是《办法》要求对所有销售的私募基金进行风险评级。
1、《办法》第十四条强调私募的非公开方式，并进行了进一步细化，以致于戳到部分私募基金软肋，如严格遵照此规定，未来资金募集难度将非常大。此规定充分彰显了监管部门欲进一步强化并推行私募的“点对点”理念，如此细化的禁止性规定确定过于严厉，但私募管理人仍能发挥聪明才智，别出心裁，如采用SNS社区平台、建立面向投资者的会员俱乐部，借助其他通道发行基金产品等。
2、《办法》第十五条则是从非法集资方面强调私募基金资金募集时不得承诺固定回报，关于这一点，在实践操作中大多以预期收益率偷换概念方式进行替代，部分私募基金会在基金合同之外另同投资者签订附加协议进行单独约定。但此规定一出，私募基金对投资者提供的各类担保措施显然不再具有合法性。
3、私募基金产品的销售，在委托第三方销售时常常因第三方销售人员过分夸大其词忽悠投资者，从而为未来纠纷埋下隐患。此次《办法》并未涉及第三方销售的责任划分，实践中仍需以委托方与第三方销售之间的《委托销售协议》划分彼此之间的权利和义务。另外，《办法》要求无论是自行销售，还是第三方销售，均应当对私募基金产品进行风险评级，这应当是未来私募基金投资的重要环节，也会在不久的将来迅速发展成长起来。
五、私募基金的投资运作
《办法》第五章专门规定私募基金的投资运作，除了要求签订基金合同、原则托管和基金内部建立防火墙外，特别强调两点：一是私募从业人员的九大禁止行为，包括私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构和从业人员；二是《办法》强制要求私募基金深度信息披露。
1、《办法》规定的私募从业人员九大禁止行为具体包括：（1）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;（2）不公平地对待其管理的不同基金财产;（3）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送;(4)侵占、挪用基金财产;(5)泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;(6)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;(7)玩忽职守，不按照规定履行职责;(8)从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动;(9)法律、行政法规和证监会规定禁止的其他行为。
对上述九大类行为逐一梳理：第（1）类行为在私募业内较为普遍，私募基金管理人通常都在基金财产有出资和一定份额；第（2）类行为需要管理人在不同的基金之间做出灵活和适当安排，特别是涉及关联交易的，需征得基金投资者同意；第（3）类行为在实践中常表现为索要额外股份或董事股，私募证券领域则可能涉嫌内幕交易；第（4）类行为即侵占、挪用在各商事主体都比较常见；第（5）类行为可能涉嫌违反保密义务或者触碰内部交易红线；第（6）类行为实践中很难界定，除非损害严重到一定 程度；第（7）、（8）类行为涉及玩忽职守和内幕交易，没有必要专门规定；第（9）类则是立法上的技术弹性条款，实际上无多大意义。
2、在强制信息披露方面，《办法》要求私募基金向基金业协会披露多项投资运作信息，包括基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者权益的其他重大信息。证监会这一新规相对比较强势。
凭心而论，利益冲突和可能影响投资者利益的行为的确应该有监督机制保证。而根据现行法律，出资合同的订立和产生的纠纷均有据可循，相关监管依据法律即可。另私募基金这一投资管理形式自诞生以来，投资行为一直低调、隐秘，包括投资金额、估值、持股比例、投资组合等在内投资信息亦不会完全公开，即使对于上市的私募基金，其总体业绩需要披露时，其投资组合中各个公司的投资情况亦并不会一一说明。
一般在私募基金内部，管理人通常会通过投资人定期会议等方式，就投资的标的、额度、估值、进程等信息都会给投资人全面披露。特别是针对私募股权基金而言，投资信息的保密则为基金管理者寻求非IPO方式的退出过程中提供了谈判的筹码。从另一方面来讲，基金业协会对各类基金所披露信息的真实性又不承担任何责任，加之基金业协会平台的保密性难以令人信服，这无形中会令很多私募从业人士处于非常尴尬境地。
六、关于创业投资基金的特别规定
为突出强调扶持发展创业投资基金，《办法》设专章作了特别规定：一是参照国际通行定义，结合实际，对“创业投资基金”概念作了界定；二是鼓励和引导创业投资基金投资创业早期小微企业；三是明确基金业协会对创业投资基金实行差异化行业自律和会员服务；四是明确证监会对创业投资基金采取差异化监督管理。
1、《办法》所定义的创业投资基金，是指主要投资于未上市创业企业普通股或者依法可转换为普通股的优先股、可转换债券等权益的股权投资基金。之前，创业投资基金常被归入VC范畴，而VC又是PE的一种特殊类型。如果按照《办法》的定义，除了投资于PIPE的基金外，多数PE都是投资未上市企业股权的，都可划入创业投资基金范畴。显然，这一定义范围较为宽泛，难以真正反映创新基金实质。
2、《办法》鼓励和引导创业投资基金投资创业早期小微企业，充其量也只是顺应国务院关于发展小微金融的若干规定，证监会本身并无太好的措施，相应的财税支持等政策，需要其他部门或上一级行政主管部门制定，这也从另一发面反映了原本的《条例》沦为《办法》的背后原因。
3、《办法》明确要求基金业协会要在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告、投资方向检查等环节对创投基金实行差别化的监管方式。基金业协会本属独立性行业协会，应具备一定的自主性，而《办法》直接对基金业协会的日常业务横加干涉，要求协会应当这样应当那样，充分体现了监管机构仍然将行业协会视为其下属机构的官本位思想，强势思维一贯而至，监管机构可以和行业协会展开合作，但动辄要求行业协会承担这职责或那职责，明显是有些越界了。
尽管如此，我们还是应看到《办法》的出台，标志着私募基金行业正式阳光化与全面放开，对于私募基金无疑是一个里程碑式的事件，或许在部分具体的条文规定方面，与实践仍存在着一定的差距，但这毕竟只是征求意见稿，我们期待《办法》最终稿早日颁布。
