谈谈中国私募基金的法律框架体系

更新于:2016-02-09  星期二已有 人阅读 信源:邹菁(国浩律师事务所合伙人)字数统计:2417字

从组织形式上看,我们都知道,私募基金有公司制(《公司法》)、有限合伙制(《合伙企业法》)和契约制。有限合伙这几年发展最快。契约制的基金包括:信托计划、公募基金资管计划和券商资管计划,涉及到的法律法规有《信托法》、《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》(一法两规)、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》《证券公司客户资产管理业务管理办法》。 

公募基金资管计划和券商资管计划是郭树清同志在位时去年年末推出的机制,力图挽券商系机构于水深火热。其中,公募基金资管计划又是比其他更为宽松、自由的一种载体。投资范围几乎不受限,全部是事后备案。信托公司今年要遭遇激烈的狙击战。

有限合伙基金PK契约型基金?有限合伙劣势:1)工商手续繁冗;2)代扣代缴所得税;3)不适合短期产品;4)GP草根居多,缺乏公信力。契约型基金优势:1)金融背书;2)隐含刚性兑付;3)税收规避;4)公信力强。所以两种模式会角力。

谈谈有限合伙基金的麻烦,我曾经写过一篇文章“有限合伙基金的工商手续之痛”:痛之一:身份验证。很多工商局都要求LP到场检查身份证,上海就是如此。痛之二:签署页(很多地方的工商局非要LP们签在一张纸上)。痛之三:文件繁琐(入伙协议、退伙协议、合伙份额转让协议一大堆)。痛之四:工商审查(有的地方工商局还审查合伙协议,不标准的不给登记。痛之五:监管升级。(人数限制、备案、首期到位验资)。

因为各地工商的政策不一,导致很多的注册地选择的问题出现。我们律师推荐最多的就是在可以用复印件、多页签署页、不审查合伙协议的地方进行注册。但是由于LP的要求,很多还是不得不注册在大城市,导致的结果是:1)代持盛行;2)黑白合同;3)壳关不掉循环使用。这都会造成一些规范的情况产生。

不过我们不能忽视有限合伙的优势:1)有极大的自由度,无论是投资范围还是产品结构;2)投资决策时效性/短平快;3)激励制度明显。

相比,契约型基金就恰恰不如了。所以我的理解是“竞合”关系。群内的嘉实基金王克明总已经发行了中国第一单公募基金资管计划,同时以认购LP份额的模式实现了与GP盛世神州张民耕总的合作。

马上6月1日要实施的《证券投资基金法》也是涵盖公募与私募的一个重要法律,更像是一个投资“二级市场”的行业性的法规。无论是有限合伙、信托计划、资管计划基金只要符合条件,都应适用。

《证券投资基金法》明确了“证券投资”是投资“公开发行的股份公司股票、债券和基金份额”。换而言之,“证券”包括上市公司的股票、债券,也包括公募基金的基金份额,但不包括未上市企业的股权和债券。所以PE/VC被排除在外。

PE/VC谁来监管呢?发改委。发改委的2864号文和253号文属于部门规章,是PE/VC目前对照学习的核心内容。打通计算人数、备案要求都是来源于此。如同外界所说的,《证券投资基金法》修订最后一稿中,把监管范围限定在“公开发行”的领域,发改委最终取得了胜利,关于PE/VC的监管权仍然保留下来了。

目前在私募基金的法律监管上的困惑有:

一、许多基金游离在证监会和发改委的监管之外,例如a.基础设施基金、艺术品基金等各类非PE/VC基金;b.债权基金、夹层基金等各类非股权类投资基金。因为发改委的备案针对的是股权投资基金,而另类投资基金似乎找不到家了。

第二个困惑:公募与私募的红线,越界的算不算是证券?该不该由证监会来监管?大家都知道红线是200人(向特定对象)或向非特定对象发行。但是客观情况上,中国越界的金融产品比比皆是,例如目前由银行、保险公司、信托公司、证券公司等金融机构发行的可投资证券市场的银行理财产品、保险投资产品、资金池产品,都是向不特定的群体发行的;就向特定对象募集超过200人的金融产品而言,信托公司、证券公司、基金公司事实上已从法律层面上做了突破:超过300万元的不计人数。

所以说明确“证券”的定义,在中国是非常重要的。否则,各个金融主管机构,包括证监会本身,都试图将发行投资产品的权限尽可能放大。而这些产品都游离在《证券法》和《证券基金投资法》监管之外,而这些产品的募集规模总额已接近甚至可能已超过我国二级市场的市值规模,其整体风险因缺乏统一的法律监管标准而无法预测与控制,系统性的监管缺漏显而易见。

接下来我们说说华夏银行事件

华夏银行案件的GP是北京通商国银资产管理公司,一共发行了四期股权投资计划,每期产品均承诺11%~13%的预期收益率。产品由中发投资担保有限公司担保,分别投资于四家位于河南的公司:四期产品分别投资于河南商丘市永恒生典当行、郑州新盛博汽车销售服务公司、河南奥鑫汽车销售公司、河南云顶文化娱乐投资有限公司。因为GP的老板出事了,才牵出了华夏银行。这个案子国浩律师代表华夏银行参与共同处理,了解了一点情况。

目前据说是GP中3-4人、华夏银行1人、还有中介一人,以“变相吸收公众存款罪”羁押。根据《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

华夏银行案件不仅仅是给华夏银行一个教训,客观上给我们群内的GP提出了警醒。中国现在的投资理财市场的不规范、不成熟,特别在“维稳”高于一切的当下。如果GP发行的基金最终无法兑付的话,也可能虽然基金投资没有问题,但是,仍然要承担社会“维稳”责任。所以,如果各位有限合伙的GP能联手金融机构做LP,有一层金融的外衣,也是挺好的自我保护。

关于私募基金领域的非法集资行为,唯一司法解释大家可以读一下:《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2010年11月22日通过(法释〔2010〕18号)。

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