五个案例详解PE对赌的小秘密

更新于:2016-02-09  星期二已有 人阅读 信源:雷宇峰 张国峰字数统计:1133字

当PE拎着钱袋子坐在谈判桌前,身为企业的实际控制人,你是全盘接受PE的要求,还是据理力争将利益最大化?面对大把大把的现金,千万别被金钱迷住了双眼,PE投资协议中的小细节关系到你公司的前程。

投资机构作为拟上市企业的小股东,从保护自身利益的角度出发,与拟上市企业签署投资协议时,与其有部分特殊约定,这是完全可以理解的。这部分特殊约定,可以分为两类:一类是对赌性质的条款,如约定投资后的净利润,否则进行赎回。第二类是纯粹保护自身的条款,如董事会一票否决条款等。

第一类特殊约定条款,违反了《首次公开发行股票并上市管理办法》中的相关规定,该办法第十三条规定:“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”第三十七条第五款规定,发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。同一条第六款规定,其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。

能够导致股权或经营存在重大不确定性的条款均应当予以废止,否则即不符合上述管理办法。此外,由于受《上市公司章程指引》的限制,如果这些投资条款的特殊约定,效力不只在上市前有效,仍及于上市后,则此类与《上市公司章程指引》不符的特殊约定条款,在上报前或审核过程中就应当废止。

对于第二类纯粹是保护自身的特殊约定的条款,仅是在上市前适用的话,则是完全可以的,即是可以有的。一个非常典型的案例是,金钢玻璃在首发中曾约定部分董事有一票否决权,但由于并未约定仅在上市前适用而最终在审核期间取消。

由于这些特殊约定条款分为两类,因而,对这两类条款的处理也是不一样的。对于第一类导致拟上市企业股东或重要经营要素在审核期间处于不确定状态的约定,均应废止;而对于第二类特殊约定,如果仅是在上市前适用,则是可以保留的。

值得关注的是,2012年11月最高法对国内首例PE对赌协议案件,即海富投资有限公司(下称“海富投资”)诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司(以下称“甘肃世恒”)不履行对赌协议补偿投资案,做出终审判决。判决书显示,最高法的判决否认了股东与公司之间损害公司及公司债权人利益的对赌条款的法律效力,但认可了股东与股东之间对赌条款的合法有效性,维护了作为投资者的海富投资的合法利益。

无论是PE还是拟上市公司,都会遇到各种各样的投资决策,对赌性或者约束性条款怎样才能保护双方的利益?长长的合作协议中,到底哪些条款更值得投资者关注?对赌协议中的小秘密不容忽视。

东光微电:废除对赌条款  

江苏东光微电子股份有限公司(下称“东光微电”)于2010年10月29日公布了招股意见书,再现了PE对赌及废除对赌条款的整个过程。

2005年12月,东光微电的创始股东同中国

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