外保内贷的那些事

更新于:2016-02-09  星期二已有 人阅读 信源:租赁视界智库作者:吴娟萍 、卢春阳字数统计:3466字

一、关于境外主体提供担保的法律规定

目前,关于境外主体为境内的债务人向境内债权人提供担保(下称“外保内贷”)的相关规定主要体现在外汇管理局(下称“外管局”)于2013 年4 月28 日发布并自2013 年5 月13 日起实施的《外债登记管理办法》。该办法发布之前外管局的一些通知、规定中对外保内贷也有所涉及,但内容互有出入,按照从新的原则,《外债登记管理办法》为目前适用的最新规定。

除此之外,外管局于2014 年2 月17 日发布了《跨境担保外汇管理规定(征求意见稿)》(下称“征求意见稿”)。该意见中,对外保内贷进行了专章规定,同时外管局还发布了与该规定相关的说明,其中明确阐明了对外保内贷的管理思路,对此将在下文中详述。

据此可见,当前对于外保内贷的法律依据为外管局发布的部门规章,法律、法规以及最高院的相关司法解释中尚不存在对外保内贷的相关规定。

二、关于外保内贷的具体规制

根据《外债登记管理办法》规定,结合外管局发布的相关操作指引,外保内贷的相关规定可总结如下:

1、接受外保内贷的债权人限定为金融机构

根据《外债登记管理办法》第18 条规定,符合规定的债务人向境内金融机构借款时,可以接受境外机构或个人提供的担保。

对此,外管局就《跨境担保外汇管理规定(征求意见稿)》的说明中,也说明了该监管思路,即对外保内贷要进行适度的业务资格限制,债权人须是境内金融机构,债务人须是非金融机构,被担保的债务只能是本外币普通贷款或信用额度。

2、外保内贷中对债权人(金融机构)、债务人的义务

(1)债权人的报备义务

根据《外债登记管理办法》之规定,境内债权人应按相关规定向所在地外汇局报送相关数据。征求意见稿的说明中也要求建立债权人集中登记,由债权人(即境内金融机构)通过资本项目信息系统向外汇局集中办理数据报备。

(2)债务人(借款人)的义务

根据《外债登记管理办法》的规定,对中资企业与外资企业做出了不同的规定。其中,中资企业办理境内借款接受境外担保的,应事前向所在地外汇局申请外保内贷额度,之后在核定的额度内办理外保内贷业务,签订相关的担保合同。外商投资企业办理境内借款接受境外担保的,可直接与境外担保人、债权人签订担保合同。

另外,发生境外担保履约的,债务人应到所在地外汇局办理外债登记,其担保履约额将纳入外商投资企业外债规模管理。

三、外保内贷的行政监管对担保效力的影响

1、担保合同的效力不会受到影响

如前所述,目前关于外保内贷的规定体现于外管局的部门规章,其效力等级尚不是可能会影响合同效力的法律或行政法规,其条文规定亦仅属于管理性规定而不属于效力性规定;同时,从征求意见稿的说明中也可以看出,目前监管部门自身的理念也是将外汇管理与跨境担保合同的有效性、合法性判定脱钩,以充分尊重上位法、国际惯例和市场需求。我们据此认为,违反有关外保内贷的程序性规定,对担保合同的效力不会产生影响。

2、债权人(金融机构)将面临行政处罚

根据《外债登记管理办法》第27 条规定,未按规定报送外汇报表等统计资料的,按照《外汇管理条例》第48 条进行处罚,处罚的方式可能是:外汇管理机关责令改正,给予警告,对机构可以处30 万元以下的罚款。据此,如果违反外保内贷的相关规定,金融机构可能会遭受前述行政处罚。

四、关于境外主体的担保行为能力及担保物权的有效设立

依据2011 年4 月1 日起施行的《涉外民事关系法律适用法》第14 条之规定,法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力等事项,适用登记地法律,法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。据此规定,对境外组织的担保行为能力,将可能适用设立登记地或者主营业地的法律。

同时,对境外担保人提供物的抵押担保、权利质押担保的,也涉及到根据抵押物所在地、权利所属(地区)的法律判断是否需要办理抵、质押登记、备案手续,以确保抵押权、质权等物权担保的有效设定。

为此,对于境外主体的担保行为能力及对担保行为效力、担保物权效力,以及对担保效力可能形成影响的相关批准、备案等程序,还需由登记地律师根据当地的法律出具相应的法律意见进行判断。

五、关于境外当事人在境外签署的合同文本的形式

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11 条的规定,在境外形成的文件(包括在境外签署的合同文本、公司内部决议文件、授权文件以及其他相关文件)若未经适当的公证、认证/转递程序,在境内诉讼、仲裁时,将不能作为证据使用。但是,对该等主体在境内形成的文件,将无须适用前述规定。为此,我们提示对于在境外(含港澳台地区)形成的有关担保文件,依据如下规定履行相应的法律程序:

1、在外国(不包括香港、澳门及台湾地区)形成的文件

在外国形成的文件,应当首先由文件形成地(合同签署地)的有权公证机构进行公证并出具公证证明,之后再由驻当地使领馆就公证证明进行认证。

2、在香港地区形成的文件

在香港地区形成的文件,应由委托公证人(香港)公证证明,且该公证证明经法律服务(香港)有限公司审核加章转递。并且,委托公证人(香港)出具的公证证明连同合同在内的全部文件,应一律用火漆封印。

3、在澳门地区形成的文件

自2006 年2 月28 日起,在澳门地区形成的文件,应由委托公证人(澳门)进行公证并出具公证证明,并经法律服务(澳门)有限公司加章转递。

4、在台湾地区形成的文件

目前,与台湾地区关于法律文件公证文书的转递、查证规则,并不涉及合同的公证和转递,合同的公证和转递没有明确的规定。鉴于此,为避免在台湾地区签署的合同由于未履行适当的程序而不能作为证据使用,应避免在台湾地区签署合同,可根据具体情况选择在大陆、香港、澳门或其他或地区签署合同,并依法办理相应公证、认证、转递手续。

关于前述公证、认证,应当特别注意的是:

(1)合同文本应由合同签署地的公证机关进行公证,而不是由当事人所在国(即其本国)的公证机关进行公证。

(2)即使只有境外当事人一方在境外签署合同、债权人并不在境外签署合同,也应当就境外当事人签署合同的行为按照上述规定办理相应公证及认证/转递的手续。

(3)公证的内容至少包括:证明代表境外当事人的有权签字人本人于何时、何地在公证人员面前签署了担保合同及其他文件;证明境外当事人提供的所有文件复印件与其原件一致。

六、关于担保权利的行使

1、关于诉讼管辖的法院

如选择诉讼管辖的,根据《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第129 条规定,主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖;主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的,应当根据主合同确定案件管辖。据此,本所认为:对于境外主体对贵司提供的担保,应当在担保合同中明确约定与主合同一致的争议解决方式,同时约定一致的管辖地。

如相关文件中未约定管辖,且该境外主体承担担保的方式为连带责任保证担保,且贵司拟单独对其提起诉讼,则依据《民事诉讼法》第265条规定,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在领域内,或者被告在领域内有可供扣押的财产,或者被告在领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖之规定,则该境外主体可供扣押的财产所在地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、侵权行为地、以及其在境内设立的代表机构所在地皆可作为管辖法院。

2、关于送达

由于《民事诉讼法》对境内外民事诉讼规定了不同的程序期间,为了避免该规定给相关诉讼造成不利影响,所以,建议债权人在担保文件中由该境外主体特别委托一境内主体作为其所有文件的送达联系地址,受托主体的接收即视为其接收。

3、关于执行

需要提示的是,按照目前的司法实践,一国法院做出的判决、裁定在外国获得承认和执行,需要履行复杂的程序(有时需要通过外交途径),有时甚至无法获得承认和执行。因此,在涉外业务下,如果选择以诉讼方式解决争议,在判决执行阶段将面临障碍(在香港、澳门地区申请判决执行的除外),进而可能导致债权人的权利不能实现。

综上来看,外保内贷的行政监管程序不会影响到担保效力,但境外主体的担保从强制执行的角度来看,毕竟涉及到不同法域之间的司法合作,为保障担保权利的实现,最重要的是将担保人在境内的财产清单列示,并在贷后对该等财产进行有效监管,以便在可能的诉讼中采取有效的措施实现担保权利。在前述条件下,外保内贷将可以作为常规的担保手段,对境内融资起到有效的担保作用了。

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