商业保理的市场问题和法律研究

更新于:2015-01-16  星期五已有 人阅读 信源:万波、唐晓韵作者:反馈字数统计:5309字

根据FCI的统计,2011年度,的保理和国际保理业务量首次超过英国,位居世界第一;业务量绝对额达到2700亿欧元以上,折算成人民币为2.24万亿。而2011年末证券行业的资产总规模是1.57万亿;公募基金的资产总规模是2.2万亿,由此看见,保理的体量已非常庞大了。

但上述数据主要是银行保理的业务量,商业保理发展还刚起步。2012年,应该被称为“商业保理元年”。2012年6月份,商务部下发了419号文,允许在天津滨海新区、上海浦东新区开展商业保理试点;同月,《CEPA补充协议九》签署,香港企业被允许在深圳、广州开展商业保理试点。

下面我们想从四个方面和大家探讨一下这个行业。

一、 保理的基本概念

首先,我们看一下保理的基本概念的业务流程。

保理业务的本质,是应收账款转让,即保理商围绕企业的应收账款提供一揽子的服务。服务主要分为三大块:一是融资、二是坏账担保、三是管理。管理又分为:事前的资信调查、事后的账款管理和催收。各种提法稍有不同,但都是这三大块功能的衍生。按这三大块功能的排列组合,可以对保理进行各种各样的分类。

分类标准

分类

功能1:贸易融资

融资保理

到期保理

功能2:账户管理

功能3:应收账款催收

公开保理

隐蔽保理

功能4:坏账担保

无追索保理

有追索保理

正是由于商业保理是针对应收账款的一套管理工具,在当前形势下,保理对企业尤其是中小型企业,具有十分重要的制度价值。一是从上世纪末开始,国际贸易,都明显形成了“买方市场”,国际贸易中的信用证结算比例,由早前的85%大幅度下降到25%,买家纷纷要求采用赊销(O/A)、承兑交单(D/A)等信用结算方式。金融危机爆发后,这一趋势更加明显。由此,应收账款大幅度增加,占款问题、坏账问题,越加突出。二是的企业尤其是中小企业,由于产品附加值低、议价能力弱,不得不接受O/A、D/A的结算方式,中经网曾有统计,企业应收账款占流动资金的比重为50%以上,远远高于发达20%的水平。而这些企业,长期缺乏应收账款管理的意识和手段,坏账率也更高,商务部数据显示,出口企业的坏账率为5%,是发达的10-20倍。而商业保理能比较好的契合当前形势下企业对应收账款融资的需要、管理的需要、坏账担保的需要。

除此以外,近些年保理行业,尤其是2012年以来商业保理的快速发展,也离不开下面几个原因:

第一,在90年代初曾爆发的“三角债”风波,一度造成了严重的经济和社会问题,社会信用极度缺失,商业信用退化到不得不以货易货的地步,朱镕基总理上任伊始的第一仗就是坐镇东三省清理三角债,领导层对此有深刻体会,高度重视应收账款问题。第二,近些年零供关系日趋紧张,大型卖场与供货商之间屡屡爆出矛盾,引发商务部等主管部门的高度关注,商务部目前将商业保理定位为信用服务业,希望推动商业保理以缓解零供关系,我们在担任浦东新区商业保理评审专家的过程中,就将特定商业保理企业的设立是否有助于改善零供关系也作为评审的重要考量指标之一。第三,十八大明确提出要鼓励民营经济进入金融领域,引导民间资金向比较收益较高的第三产业投资,商业保理的大发展离不开金融领域开发的大背景。最后,94年财税形成的“财政分权、金融集权”体制,目前看很大程度上抑制了基层金融、微型金融的发展,民营企业融资难、融资贵的问题引起中央高度关注,从目前金改政策和理论取向看,双层金融监管体系的推动力明显,地方启动商业保理这一准金融行业的时点,也是借了这股东风。

接下来,让我们看一下保理的标准模型即双保理模型。其业务流程包括两大循环。第一个循环是一个额度核准的流程,从有贸易意向,到申请额度,到额度核准,最后是签订保理合同;第二个循环是一个应收账款转让、再转让,到最终收回的过程。两个循环共同构成了整个保理服务。

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从法律关系上分析,单保理的法律关系包括:(1)债权人和债务人之间的商品买卖或服务合同关系(“基础合同关系”);(2)债权人与保理商之间的保理合同关系;(3)保理商因受让债权而形成的与债务人之间的合同法律关系。双保理与单保理相比,多了一个保理商之间的合同法律关系(“InterFactor合同关系”)。

二、 保理市场的发展情况

让我们看下面四张图表,可以反映保理行业的发展情况:

2005年以来,全球保理业务量的增长趋势,可以看到从2005年到2011年,全球保理业务量翻了一番,平均年增长12%。而且金融危机爆发后,呈现一个漂亮的“V”型反转,增速更快。

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2005年以来,五大洲保理业务量的增长趋势。我们可以看到,在亚洲、非洲这样的新兴市场地区,保理业务量的增速更为迅猛,其中亚洲的增速排名第一。

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保理业务量的增长趋势,在主要经济体当中,的保理的增速排名第一,平均年增长达到惊人的96%。2011年度业务量更是一举超过英国,成为世界第一。

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全球保理业务量的分布情况,截止2011年度,欧洲仍是全球最大的市场,亚洲排名第二。其中,一个就占13.6%

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从上面可以很直观地看出,近年来全球保理业务量增长的大致趋势。2012年的FCI发布的最新数据显示,2012年度,全球保理业务量为28110亿美元,相比2011年增长近8%,其中增速最快的市场是香港(+69%)、俄罗斯(+66%)、波兰(+37%)、大陆(+26%)和墨西哥(+24%)。

三、 保理的立法和法律渊源

与市场高速发展相对应的,是保理立法的相对滞后。许多对保理业尤其是商业保理密切相关的制度环境未建立起来,上海、天津两地的试点办法亦有待完善,譬如:财税(营业税重复征收、拨备税前抵扣)、征信系统接入、产品线完善、信用风险分担等问题,当然其中也包括法律制度缺失问题。

首先从法的角度来看,尚缺乏专门的立法和规则。只有零星的规范,主要包括四大块,一块是央行、银监会针对银行保理而颁布的规定,主要是强调银行保理应纳入银行统一授信管理;第二块是外管局就银行出口保理的外汇核销而颁布的规范;三是银行业协会的一些自律规范;真正针对商业保理的就是商务部419号文及上海、天津两地的试点办法。目前的实践中保理只能是根据《合同法》第79-83条关于“债权转让”的原理来运作和衍化。

从国际法的角度来看,主要有国际公约和国际惯例两方面的法律渊源。目前关于保理的惟一一部生效的国际公约,是国际统一私法协会颁布的《国际保理公约》,1995年生效。公约只有4章23条,对保理的一些最基本的问题做出了规定。而国际惯例,主要是FCI所制定的GRIF规则、《仲裁规则》和《电子数据交换规则》。应该说,国际公约和国际惯例,为保理提供了一定的法律基础,但不足也很明显:首先,国际公约、国际惯例本身的原则性、模糊性。国际统一私法协会自己也承认,公约是一个“统一但不完美的法律框架”。其次,按现有法律,不存在涉外因素的保理无法直接适用国际公约和国际惯例。第三,公约和惯例与法律语境存在不符点,会影响到司法机关对其的认可度。

四、 保理业务的法律风险研究

从保理商的角度来看,我们把保理业务的风险归纳为以下十一大类,分别是:

l 债权真实性风险

l 债权合法性风险

l 债权不可转让性风险

l 受让债权完整性风险

l 未来债权提前转让的效力风险

l 债权转让公信力风险

l 抵消权风险

l 商业纠纷的抗辩权风险

l 债权到期兑付风险

l 资金实际用途风险

l 产品流动性风险

l 争议解决选择不当风险

下面和大家重点探讨一下这么几个法律问题。

(一)保理业务合法与非法的边界问题

一段时间以来,、国外陆续爆发了一些金融犯罪事件。譬如:美国有史以来最大的金融诈骗案前纳斯达克主席Madoff“庞氏骗局”案;PE非法集资第一案“德厚资本非法集资案”;民营担保第一标杆中担担保非法经营案;900亿非法票据贴现案“杭州润银案”。这些事件造成了很恶劣的影响,严重的甚至危及整个行业的生存。

是金融管制的,在从事金融相关的企业,都有一条高压线,就是防止触犯“非法经营”。但在“非法经营罪”是一个“口袋罪”,认定上存在很大的模糊性。商务部419号文,规定了“三个禁止”:禁止专门从事催帐业务;禁止受托从事催帐业务;禁止从事讨债业务。浦东新区的试点办法,则暂未放开“进口保理”和“应收账款催收”业务。

我们认为,一方面,试点办法对什么可为什么不可为应该更加明确,商业保理企业则应坚持“合规第一、创新第二”,从他律走向自律;另一方,从落实非审慎监管的角度来看,随着试点工作的进一步推进,目前未放开的业务必然放开,企业也应尽快做好客户渠道和业务、法律等相关知识的研究和储备,抢占战略制高点。

(二)保理跨境交付的合法性问题

所谓跨境交付,是指:出口商在境内,保理商在境外,即企业,直接委托境外的保理商,提供跨境的保理服务。之所以要讨论这么一种情况,是因为我们知道,在双保理模式下,出口保理商的收费,实际上是在境外进口保理商的费率基础上加上一定的点数。如跳过境内保理商这一个环节,直接找境外保理商,企业可以减少费用,所以市场上有这样的需求。而一些境外的机构,则利用其在境外的牌照,通过的办事处,收购的外币应收账款。但这种模式,涉及到合法性的问题。

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按入世时的行业划分 ,Factor被列入“银行及其他金融服务”。《入世议定书》中载明对“银行及其他金融服务”允许以“商业存在”形式提供金融服务,但未作出允许“跨境交付”的承诺。我们认为,目前保理“跨境交付”仍然缺乏合法性。

(三)跨境保理的收付汇流程和法律衔接

很显然,保理业务(暗保理除外)会改变进现金流向。

以进出口保理为例,叙作保理后出口商不再是直接从境外收汇;进口商也不再是直接向境外付汇。长期以来,实行的是“出口收汇核销”和“进口付汇核销”制度。遵循的是“主体一致”原则,即“领取核销单——报关——收付汇——收付汇核销——出口退税”应为同一主体。外管局2003年针对“银行保理”项下的“出口收汇核销”,对“主体一致”原则作出了一些变通。但是,该文适用范围显然过窄。尤其是自2012年8月1日起,启动了新一轮货物贸易外汇制度,取消了出口收汇核销,进口付汇核销也有很大改变。目前,这些规定与保理业务还处于缺乏衔接的状况。

对于保理,根据国税总局《关于加强增值税征收管理若干问题的通知》(国税发[1995]192号),商业保理公司叙作保理会造成增值税的开票主体与收款单位不一致,即付款方向不一致,导致增值税发票进项税额无法抵扣,阻碍了客户实际需求。

(四)权利冲突和公信力的问题

为了更形象的说明这个问题,我们搭建了一个法律模型如下:

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1、卖方对买方(即债务人)有一笔应收账款。双方有约定,债权不得转让。

2、卖方瞒着保理商,把应收账款转让给了三个保理商,第一个转让未通知、也未登记(此处登记是指向人民银行应收账款登记系统办理转让登记,目前转让登记并不具有合同法上的强制性,上海和天津试点办法中虽有此要求,但并无权赋予该等登记公信力效果);第二个转让未通知、但登记了;第三个转让通知了、但未登记。

3、卖方又把这个应收账款质押给了第三方,办理了质押登记。

4、债务人向保理商提出抗辩,不同意向保理商付款。

5、保理商向债务人行使追索权,但届时卖方已宣告破产。

可以看到,在这个模型中,涉及到多个主体、涉及到多个权利。我们至少需要回答这样三个问题:

一、应收账款转让,是否对债务人有效?

二、谁有权要求债务人付款?

三、各权利人的权利如何排序?

在目前的立法状况下,还缺乏一个令各方信服的答案。

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