小议暗保理的操作风险和法律风险

更新于:2016-02-09  星期二已有 人阅读 信源:冯嘉(浙商银行苏州分行)字数统计:2894字

一、在私募融资协议中经常出现的一些条款

1、反摊薄条款,是一种保证原始投资人利益的协定,按照协定后加入企业的投资者等额投资所拥有的权益不能超过原始投资人。

案例:某原始投资人拥有风险企业10万原始股,购买价格2元/股,当后来企业以每股1元发行股票时,原始投资者将免费获得相应权益,以保证原始投资的收益。

2、肯定性条款,是指被投资企业管理层在被投资期内应该从事那些

行为的约定。包括:

(1)、获得经营管理纪录。即被投资企业应给与风险投资人及其代理人合适的渠道,一是他们能够接近企业职员和经营管理纪录。

(2)、财务报表。定期向风险投资人提供报表。

(3)、预算。被投资人应准备预算,该预算必须获得董事会同意,有时甚至是投资人的同意。

(4)、财产存续与保全,保险(财产保险和管理层人寿保险),债务偿付与税款支付,遵守法律与协议,诉讼与其他公告等等。

3、优先认股权。被投资企业IPO前,如原有股东向第三方转让股权,私募股权投资商有优先购买权。

4、共同卖股权。这项权力实际是对被投资企业原有股东转让股权的限制。

5、股票被回购的权利。

6、创始人股东、管理层和主要员工对投资人的承诺。如:签订一定期限的雇佣合同、保密协议、非竞争协议以及上市前原始股东必须保留大部分股票,上市后原始股东、管理层出卖股票有一定限制,即使过了所定期也要保留部分股权等。

二、一份完整的投资协议

投资额:US$4 000 000

证券类型:4 000 000股可转换优先股,每股1美元,可转换为公司经稀释的40%的普通股股份

转换:在任何时间,持有者可将所持有优先股以每股1美元的价格转换为普通股,如果公司以超出转换价300%的价格公开发行普通股股票,则优先股自动转换。

选举权:每股优先股转换为普通股后,自转换日起居有于普通股同样的选举权。董事会由5人组成,两位由优先股股东产生,另外两位由管理层委派或普通股股东选举,第五位董事不能是公司雇员,同时必须被优先股股东和公司管理层接受。一旦公司有不履行事项发生,优先股股东有权选举出董事会的多数成员。

股息:8%增长率累计。股息仅在股票回购、公司清算、解散及终止营业时支付。

清算优先。一旦公司进行清算、解散或终止营业,优先股股东可以优先获得股本和利息,但公司在未与其他债权人清算前不得获得股息。公司与其他企业进行合并或将公司资产全部出售视为公司清算,优先股股东享有分得上述财产的权利。

承诺及限制。本协议规定了企业按惯例应承诺及限制的行为,并列明应征的占股份67%的股东同意方可实施的行为,包括但不仅限于:

(1)、变更或改变优先股股份;

(2)、授予或发行新的有价证券,但董事会为激励公司关键员工或顾问而发行的总共1 000000股以下的期权(或普通股认购权利)除外;

(3)、合并或收购其他企业,出让公司所有资产;

(4)、从事与企业终止前无关的业务;

(5)、增减董事;

(6)、向优先股股东以外的证券持有人分配股息或红利;

(7)、回购证券,但经公司董事会决议通过确需赎回优先股股份或回购公司以前雇员股份除外;

财务报告:企业在一个月结束后15天内应向优先股股东提供上月财务报表,在每季结束后25天提供季报,在每年结束45天后提供经审计报告。

企业应在下一个会计年度开始前30天以前尽快以月为单位作出下年度的财务预算及商业计划。所有的财务报告应与相应预算及上年度同期情况作出对比。企业还需提供相关的商业信息和资料,包括但不限于发展规划的调整、管理文件的拷贝、与股东及董事会的会谈纪要、新闻稿、注册报告等。

检查权。优先股股东或其委派人有随时检查公司的资产、查核报表、拷贝相关文件、与、股东、董事、重要雇员、会计师磋商公司事务的权利,费用由优先股股东自理。

表明和保证:企业在股份人购协议中应陈述以下较重的惯例性条款,包括但不限于公司的情况、子公司、资本、授权、发行股本、财务状况、发展规划、项目名称、主要发展障碍、职责、收益使用、资产、诉讼、所有者资料、专利及委托等事项。

创业者承诺:创业者保证在其任职期间及离职后两年内不得从事与本企业有竞争的行业。

创业者股份转让限制:在没有事先以相同的条件向优先股股东转让的情况下,创业者所持有的股份不得向第三方转让,但经董事会同意,创业者可以将公司2%以内的股份进行换让而不需先向优先股股东转让。一旦发生创业者向第三方出让股份的现象,该创业者应向优先股股东提供以相同条款向该第三方出让相同比例股权的权利。此条款再IPO时终止。

费用:无论公司融资是否完成,企业应承担投资方作尽职调查和作法律文件时外请的审计师、律师和技术专家所用的费用,除非是由于投资方最后放弃投资,但如果是因为企业是前所提供的有关企业的信息不正确和不精确而使投资方放弃投资,所有的费用依然由企业承担。

优先认股权。如果企业增发新股,优先股股东有权以与其他人购方相同的条件按比例认购企业股份以保持其股权比例不变。本条款不适用于内部职工激励。

反释股。优先股有反释权,即如果企业以低于转换价格发行普通股,应该用降低优先股转换价格或相应增加可转换为普通股的优先股股票数量的方法平衡或调整。

分段投资:融资分两期进行,每期投入2 000 000美元。第一轮投资于协议达成日以企业25%的优先股股份投入,第二轮投资于半年后以企业15%的优先股份投入,意味企业投资前价值却认为6 000 000美元。

第二轮投资只有企业在2001年7月-12月之间实现了其预测的收入后才继续投入,如第一轮投资后企业达不到盈利目标,投资者有权选择:

(1)、以占企业20%的股份在投入2000 000美元,这样第二轮投资后优先股股份合计45%;

(2)、不再进行投资;

(3)、以占企业15%的股份在投入1260 000美元,占股份40%。

投资资金使用:所有投入资本被用作运营资金及所需设备投资,不得用于弥补在截止日应被转为普通股的应付债务。

管理层:企业和投资者希望聘任一位资深营销人员担任总经理,创业者担任董事长。

员工授股的条件:董事会最多可以将公司股份的10%分配给经理层和员工,但须达到以下基准目标:

(1)、第二轮融资的价格不低于每股1.5美元,即企业在第二轮融资前的价值至少为15 000 000美元;

(2)、公司达到预期内度收入目标;

(3)、距离第一轮融资时间为9个月。

如达不到目标,所受员工的股份比例降至5%。

报酬委员会:董事会应指派两位投资方的代表和一位独立董事组成报酬委员会,负责实现基准目标、授予员工股份、向企业管理层分配报酬。

不履行责任事项:一旦有任何下列“不履行责任事项”发生,投资方有权选出董事会多数成员。

(1)、创业者辞职;

(2)、创业者聘期因故终止;

(3)、创业者死亡或丧失行为能力。

投资方因上述原因拥有的权利于企业IPO或合并终止。

雇员协议:企业要与每位雇员签订不竞争协议。

保密协议:投资方和企业应对上述条款保密。

排他性:企业在签署该协议60天内不能与其他投资方洽谈投资可能性。

非约束性:本协议是非约束性的,但相关费用、保密协议和排他协议除外。只要签订了正式的股份认购协议并由律师签署后,投资公司和企业的股权投资合作关系才生效。

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