律师在企业走出去过程中的定位和作用

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律师在企业走出去过程中的定位和作用

2016-02-09 南锦林中伦律师事务所次阅览

随着“走出去”和“一路一带”战略的实施,律师在这场国际经济新秩序的形成过程中,将不可取代地起着非常重要的作用。如何发挥律师在“走出去”和“一路一带”战略实施中的作用,这是摆在我们和人民面前的无法绕开的问题。根据涉外法律业务中的知识和经验,律师在企业“走出去”和落实“一路一带”战略中应起到主导和总揽法律事务作用。

一、“走出去”是形式所迫,是时代发展的要求,是重新构筑国际经济新秩序的结实一步

2012年11月共产第十八次全国代表大会报告中明确提出“加快走出去步伐,增强企业国际化经营能力,培育一批世界水平的跨国公司。统筹双边、多边、区域、次区域开放合作,加快实施自由贸易区战略,推动同周边互联互通,提高抵御国际经济风险能力。”

2013年,习近平主席提出了“丝绸之路经济带”及“21世纪海上丝绸之路”,即:“一带一路”经济战略,为企业“走出去”指明了方向和在相当长的一段时间内企业“走出去”的落手点,是构筑世界经济新秩序中掷地有声的一步。

在刚刚结束的十二届全国人民代表大会第三次会议上,总理的工作报告第三部分“把开放扎实推向纵深”中指出“加快实施走出去战略。鼓励企业参与境外基础设施建设和产能合作,推动铁路、电力、通信、工程机械以及汽车、飞机、电子等装备走向世界,冶金建材等产业对外投资”。

二、国有企业是企业“走出去”中的排头兵、主力军

国有企业在“走出去”中是排头兵和主力军。企业走出去,当然包括国有企业和民营企业走出去,但国有企业在走出去的过程中,占有主导地位和起领军示范作用。企业在走出去的过程中,在大政方针上是全国一盘棋。虽然走出去的企业具有高度自主性和决策权,但在涉及到安全、经济情报、政策倾向、企业在海外的行为受法律管辖等一系列问题上,从层面上讲,对企业“走出去”仍然在宏观世界有一定的话语权。

的企业在“走出去”的过程中,与国际发达的跨国公司相比,还是一支年轻队伍。企业在“走出去”中,还是经验不足、管理落后、施工粗放、设计不够精细优秀、国别风险考虑不周、商业风险防范意识不强,特别是在涉外交往和合同谈判中,保密意识不强。有些企业在走出去中,没有甄别地把所有文件,包括技术标准、制造工艺、政策补助、融资方案、保险政策等文件一揽子交给所聘请的外国律师。就像在外国人面前,赤裸裸地把所有衣服脱光,把外国人想要的信息,在无意识中全部恭手送给外国人,并支付他们高额的律师服务费。这个已经是我们“走出去”企业的普遍性问题。他们错误的认为只要直接找当地最大的律师事务所就能解决一切问题,孰不知他们对国外律师事务所背景一无所知,对事务所的运作和管理全无了解。面对国外的大型律师事务所,“走出去”的企业如案板上的肥肉,任凭外国律师事务所宰割。外国律师事务所是按时间计费,按照现有的可以看到的事实,为客户提供法律服务。一旦服务出了问题,他们会两手一摊,这就是法律后果。

若出现企业与所在国利益冲突时,在很多情况下,这些国外的律师会考虑所在国的利益和文化、价值观念相近的的利益。这就是所谓“人之其所亲爱而辟焉”。这些问题,我们“走出去”的企业领导竟然全然不知,以为外国的律师服务一定比的好。

三、借鉴美国在海外投资时的法律服务经验

美国是全球最大的海外投资,美国的企业在世界各地投资、贸易、收购兼并、合资办厂、实施工程项目谈判时,必带的二类专业人才,即律师和会计(包括税务)师。美国的律师在海外投资、贸易、融资、收购兼并和事实国际工程项目审核中,有绝对的权威性。项目是否能够实施,很大程度上取决于律师最终出具的法律意见。因为在美国的法律下,无论美国企业走向世界的什么地方投资、贸易、经验商业活动,一定要遵守美国的法律。因此,相应的就出现了欧美的律师事务所在设立办事处向欧美的企业提供法律支持和服务,同事也可以收集对本国有利的经济情报。美国律师到来向其的企业提供法律服务和支持时,凡涉及到的法律问题,美国的律师会把具体的问题发包给律师来完成,的律师在过去的三十年中担任了欧美发达法律服务的分包工作,但在整体的法律服务链中,美国的律师始终处于领导、总协调的地位。

四、律师在企业“走出去”过程中,应当承担“总包商”的角色

律师在企业“走出去”过程中像美国一样,也应该为“走出去”的企业主导法律服务,成为“走出去”企业法律服务的总包商,国外的律师应该在律师设计的法律框架下履行部分分配给当地律师事务所的工作,其理由如下:

(一)当下企业“走出去”和“一带一路”的战略下,企业是处于主导地位。“走出去”的企业在境外的业务包括投资、收购兼并、融资项目、国际工程项目和国际服务项目,更应该包括在国际事务中的法律服务、会计服务和咨询服务。在国际经济行为中,欲建立其大国、强国地位,重新调整国际经济新秩序,与“走出去”相关的各行各业就必须全方位的确立自己在“走出去”的主导地位。

(二)企业在“走出去”的投融资、基础设施建设、国际工程承包、国际工程咨询、国际项目咨询的过程中或多或少会涉及到的一些没有公开或不宜公开的政策、信息、技术规范、技术标准和制造标准等。若企业让一家国外律师事务所主导法律服务,这些本来属于应该保密的东西而会堂而皇之地交给外国人,并还需要为此支付其一笔不菲的费用(律师费)。

(三)利益冲突问题。企业“走出去”不可避免地会出现与项目所在国、项目所在地的或者企业发生利益冲突。在一般性冲突情况下,企业聘请的国外律师会维护委托人的利益。但在关键时,出现层次上的利益冲突,国外的律师虽然坐在委托人的企业板凳上,但更多考虑的是项目所在国的利益。我们人在这方面的教训应该已经是很深刻了吧。

(四)“走出去”的企业还不具备管理国外律师事务所的能力。在很多情况下,“走出去”的企业能找国际上知名大所为他们提供服务有“扬眉吐气”的感觉,但熟不知国外律师事务所大多是按小时计费。一件法律事务到底值多少小时的工作,大部分“走出去”的企业不可而知,更何况这些走出去的企业更不知哪些工作需要律师做,哪些工作律师没有必要律师做。因此,经常出现巨额的律师费账单,“走出去”的企业面对账单,更多的是“哑巴吃黄连,有口难言”,最后只能摇摇头无奈地照单支付巨额的律师费。

五、的律师队伍有能力也有经验能胜任总揽企业走出去的法律事务工作

从开放以来,的律师队伍是成长最快的服务行业。2013年底司法部的统计,全国有近两万家律师事务所,有十多万执业律师。更重要的是这支律师队伍吸收了各行各业的精英人才,越来越多的高学历、有留学背景和在国外律师事务所有执业经验的、可以用双语或多种语言工作的精英加入到律师的执业队伍中。在国际经济和商事往来中,律师已经不再是个配角,而越来越成为占有主导地位的牵头律师。因此说,现在已经有能够胜任担当牵头角色的律师的队伍,他们能为“走出去”企业提供优秀、可靠的法律服务。

六、律师在企业“走出去”中的作用

(一)提供法律意见

在任何重要的国际商业交往中,法律意见是合同生效的前置条件,律师的法律意见是确定国际商业交易的最后一道关,在很多情况下,法律意见书成为国际商业合同生效的前置条件。所谓“法律意见书”是应委托人(客户)的要求,主导项目法律事务的律师就所提及到的国际商业交易提供的书面意见。

在国际商业交易中,法律意见书是客户为评估该交易的法律风险,从而客户可以最终决定是否实施该国际商业交易,如何实施该国际商业交易。

企业要走出去,就需要借鉴给国际上先进的经验,引入法律意见机制,这样可以防止很多低级的反复出现错误和失误。

(二)第三方的意见

在“走出去”的过程中,无论是投资、收购兼并、贸易、工程还是咨询服务项目,不可避免地涉及到两国或两国以上的法律、政策、环境、文化、习惯、宗教等问题。不可避免地需要需求当地的第三方,包括当地律师在内的支持。这些支持就称之谓“第三方意见”,比如在“走出去”中到当地目标公司或合作公司的尽职调查工作就需要当地的律师配合。因为作为“走出去”的企业的“总包”法律顾问的律师  (Principal Counsel)。他们的知识应该需要了解什么样的信息,包括对适用法律和法律冲突的审核。

第三方的意见是为了支持牵头(总包)律师的法律意见而完成的。第三方的意见也是根据“总包”法律顾问的要求而作出的。因此,国外的第三方,就是“总包”律师的“分包”,但“总包”律师应对综合法律意见的真实性、可靠性负责。

总之,律师在企业走出去的过程中,应当担当起法律总协调和总牵头的作用,为企业走出去走稳走好保驾护航。

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