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电商法律合规报告

2016-02-09 次阅览

1.个人信息保护

去年,携程网违规存储用户信息,导致大量用户银行卡信息泄露,既影响了自身信誉,也为互联网信息安全敲响了警钟。事实上,携程事件并非个例。此前,个人在信息受到侵害时,可以援引侵权法第36条,通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施。为了加强对网络用户个人信息的保护,全国人大常委会专门发布了《关于加强网络信息保护的决定》(“《决定》”),工商总局制定的《网络交易管理办法》也涉及到了这一问题。

《决定》明确将受法律保护的网络个人信息分为两类,一是能够识别公民个人身份的电子信息,二是涉及公民个人隐私的电子信息。网络服务提供者收集、使用公民的个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意,对收集的信息数据应当严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供,并应采取必要措施确保信息安全。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时,应立即采取补救措施。携程事件的关键在于,携程违反银联的规定,存储了用户的信用卡信息。这也提醒网络服务提供者,除一般规定外,还应遵守各行业的具体规定。

根据《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》(“《指南》”),个人信息被分类为个人一般信息和个人敏感信息,个人敏感信息的被定义为“一旦遭到泄露或修改,会对标识的个人信息主体造成不良影响的个人信息。各行业个人敏感信息的具体内容根据接受服务的个人信息主体意愿和各自业务特点确定。例如个人敏感信息可以包括身份证号码、手机号码、种族、政治观点、宗教信仰、基因、指纹等。”除了《指南》举例的个人敏感信息,一般家庭住址、病例信息、基因信息等也属于个人敏感信息。电商企业如涉及处置个人敏感信息的,应尤为注意。

在个人信息受到侵害时,根据最高院公布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,被侵权人可起诉网络用户和网络服务提供者或者在只起诉一方的情况下由法院将另一方追加为共同被告或第三人。在具体侵权人身份信息不明时,网络服务提供者应当相应信息,无正当理由拒不提供的,将受到人民法院的处罚。

2.平台义务

在网络购物发生纠纷时,消费者常常将诸如淘宝等第三方交易平台推上法庭。然而,在此类诉讼中,消费者提出的“由交易平台补偿自己损失”的请求却得不到法院的支持。其原因在于:电商作为第三方交易平台,通常并不承担卖方责任,在司法实践中也认为不宜对平台太过苛求。当然了,根据平台在交易过程中充当的不同角色,电商的自营网站仍要承担起卖方责任,因为在自营业务的情形下,网络服务商作为商家直接与消费者交易。而对于像淘宝、阿里巴巴这类网站,他们仅充当交易平台,由第三方商家与消费者进行交易,因而无需承担卖方责任。除自营业务外,也有一些网站同时与第三方商家签订合作协议,为他们提供交易平台,销售、配送以及售后服务都是由第三方商家自主进行(需以显著方式对自营商品与平台内其他经营者商品作出区分),对于非自营业务引发的纠纷,网站无需承担卖方责任。

但值得注意的是,非自营性的电商平台也并非零责任。在针对阿里巴巴的行政指导白皮书中,工作小组就指出阿里主体准入把关不严、商品信息审查不力这两个问题。根据《网络交易管理办法》第23条的规定,第三方交易平台应当对申请进入平台的经营主体身份进行审查和登记,信息记录备份保存时间自服务合同终止或者履行完毕之日起不少于两年,并且应定期核实更新,在主页面醒目位置公开。虽说实质审查难度较大,却也不能流于形式,对于实际可以审查认证的信息审查不力的,在发生侵权纠纷时应当承担连带责任。此外,纠纷发生时,消费者有充分理由要求提供入驻商户身份信息的,平台应当积极配合。对于消费者或其他权利方(商标权人等)的投诉,平台需要设置专门的法务岗位,分析权利人的投诉通知是否构成有效通知,并及时做出应对或反馈。确认入驻商户违法的,及时作出删除、屏蔽、断开链接等必要措施;权利人依据不充分的,或入驻商户行为是否违法可能存在争议的,及时复函权利人,告知提供进一步依据或依法起诉。

需要特别注意,在处理与入驻商户的关系时,平台也要承担一定的义务。根据《网络交易管理办法》第24条第2款的规定,交易平台经营者修改其与平台内经营者的协议、交易规则,应当遵循公开、连续、合理的原则,修改内容应当至少提前七日予以公示并通知相关经营者。

3.不正当竞争

电子商务研究中心发布的首份电商法律报告(即《2011-2012年度电子商务法律报告》)显示,在电商企业对电子商务法律类别需求调研中,76.92%的企业选择网络不正当竞争和垄断。从现状来看,网络不正当竞争已成为制约电商企业发展的瓶颈。诸多看似对消费者来说是利好的消息,比如“腾讯指责聚美卖假货”、“京东、苏宁、国美隔空打响价格战”,都难脱不正当竞争的嫌疑。

《反不正当竞争法》将不正当竞争行为概括为:欺诈性交易行为(假冒仿冒行为、虚假宣传行为)、不当销售行为(不当低价销售、不当有奖销售)、商业贿赂行为以及商业侵权行为(侵犯商业秘密、诋毁他人商誉)。

前文提到的电商价格战正是涉嫌虚假宣传、不当低价销售。《反不正当竞争法》第11条规定,只有在销售鲜活商品、处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品、季节性降价、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品四种情形之下,低于成本价销售才不被认定为不正当竞争,电商大促显然不在此范围内。对于电商来说,价格战更多只能让自己陷入两难的困境:如果兑现承诺,则是不当低价销售,若是不兑现承诺,则是虚假宣传。

根据发改委有关《禁止价格欺诈行为的规定》解释的通知【发改价监[2015]1382号】,“第三方网络交易平台不直接向消费者或者其他经营者销售商品,不构成《规定》第三条所称的经营者。但有下列情形之一,应当认定第三方网络交易平台构成价格欺诈行为的主体:(一)第三方网络交易平台在网站首页或者其他显著位置标示的某网络商品经营者所销售的商品价格低于该网络商品经营者在商品详情页面标示的价格的;(二)第三方网络交易平台声称网站内所有或者部分商品开展促销活动,但网络商品经营者并未实际开展促销活动的;(三)第三方网络交易平台提供的标价软件或者价格宣传软件等强制要求网络商品经营者进行虚假的或者引人误解的价格标示的。

第三方网络交易平台与网络商品经营者共同开展促销活动,并共同进行了价格标示、促销宣传,如果其价格标示、促销宣传虚假或者引人误解,则第三方网络交易平台与网络商品经营者构成价格欺诈行为的共同违法主体。”

具体到互联网领域,专门适用于网络不正当竞争纠纷的规则尚未形成,想要达到的司法目的亦不明确。有鉴于此,在司法审判实践中,石必胜法官尝试用激励分析的理论来指导具体案件的裁判。激励分析理论建立在综合考察法律立法目的和价值取向、裁判规则和裁判结果以及会效应的基础之上,根据不同裁判结果及裁判规则的激励效果的不同,考量哪一种激励效果更符合立法目的和价值取向,从而确定适用的裁判规则和结果。最后,根据立法目的和价值取向来正当化裁判结果。百度诉360插标案中,就是适用了这一理论,并且,在此案基础上,石法官提出了针对互联网的产品或者服务相互干扰这一类纠纷能够共同适用的规则,即“非公益必要不干扰原则”。该原则最核心的一点在于,如果允许被诉的干扰行为存在的话,可能最终会产生对网络用户不利后果,长远而言产生不利影响。所以,用还是不用某个产品或者服务,由网络用户自主选择,而不是由另外一个产品或者服务来评判。

4.广告

根据新《广告法》的规定,有下列情形之一的,为虚假广告:商品或者服务不存在的;商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;虚构使用商品或者接受服务的效果的;以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

新《广告法》还加强了对网络广告的监管。针对网络广告违法、影响用户正常使用网络的问题,新法规定,在互联网页面以弹出等形式发布的广告,应当显著标明关闭标志,确保一键关闭。在广告属于正当服务时,用户是否有权卸载、屏蔽?在腾讯诉360不正当竞争一案中,审理法院在对原告的商业模式进行分析后认为,原告向用户提供免费通讯服务,以投放商业广告实现赢利,因此,对用户来说,花费一定的时间浏览广告和其他增值服务的插件和弹窗,是其必须付出的时间成本,而被告提供诱导用户过滤、屏蔽原告的广告,是明显的不正当竞争行为。

此外,工商管理总局就《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》公开征求意见,将明确互联网广告、互联网广告经营者、发布者和广告代言人的概念及其职责,对互联网广告发布中可能出现的不正当竞争、损害消费者权益等情形作具体规定,并明确禁止发布的事项。

5.商标策略

2014年的双十一较之以往的电商大促,火药味更加浓重,究其原因,就在于阿里向媒体发布的一封《通告函》,要求各大媒体不要为其他电商企业发布带有“双十一”字样的内容,称“双十一”是其注册商标,否则构成侵权,京东随后便发表声明谴责这一做法。面对抢注商标的行为,其他电商可采取哪些法律上的应对策略?根据《商标法》第33条的规定,利害关系人可在公告期三个月内向商标局提出异议。双十一作为整个电商领域的节日,其通用化趋势已不可避免,《商标法》第49条第2款规定,注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的,任何人可申请撤销。新浪拍客侵权一案中,法院判决认定“拍客”一词已成为通用名称,构成合理使用,不构成商标侵权,本案的认定标准可以说为互联网注册商标通用化的认定提供了参考先例。除此以外,电商还可考虑采取将主体嵌入商标、注册其他类型商标等措施。

6.知识产权

美国花旗参曾诉淘宝卖家及淘宝商城侵犯商标权,日本电通曾诉财付通侵犯专利,起诉电商侵犯知识产权的案件层出不穷,这可能也是目前最困扰电商的问题之一。

由于电商平台对平台内的第三方商家负有一定的管理、监督义务,在第三方商家侵权时,平台也需要承担一定的责任,目前外司法实践往往适用“避风港”原则,即若网络服务提供商(ISP)只提供空间服务,并不制作网页内容,当其被告知侵权时,负有删除侵权信息的义务,否则就被视为侵权。根据《信息网络传播权保护条例》第23条规定,网络服务提供者在接到权利人的通知书后,按规定断开或删除相关侵权链接的,不承担赔偿责任。但现实的案例往往没那么简单,对网络服务提供者是否存在过错通常存在较大争议。例如在韩寒起诉百度文库的案件中,法院认为:1、韩寒是当代知名作家,在2011年3月就作为作家代表与百度谈判,受到社会广泛关注,百度对侵犯韩寒著作权的文档应有较高的注意义务;2、百度公司为网络用户上传、存储并分享《像》书文档的行为提供了帮助,使该文档在上传后的数月内被用户共浏览5000 余次、下载 1500 余次。可见,不能机械地适用《信息网络传播权保护条例》第23条的规定,判断平台是否有过错,应结合平台的经营模式、对涉案作品的相对注意义务、侵权持续时间、反盗版技术的发展等诸多因素,综合分析。

很多商家并不直接提供商品及服务,而是提供相关的链接,可以跳转到直接购买的页面,在搜狐诉风网侵害作品信息网络传播权一案中,搜狐认为风网提供播放链接属侵权行为,但这一主张并未得到法院支持,法院认为,仅提供搜索、链接服务不构成直接侵权行为,但在符合特定要件的情况下构成共同侵权,关键在于主观过错的认定,需结合个案中的搜索、链接服务提供方式与服务提供商的主观认知义务综合认定。

7.特殊产品销售资质及广告

同线下销售一样,药品、保健品等特殊商品的线上销售也需要一定的资质,京东、国美对化妆品以及食品的销售资质就提出了如下要求:

 

根据《食品安全法》第六十二条,“网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记,明确其食品安全管理责任;依法应当取得许可证的,还应当审查其许可证。网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的,应当及时制止并立即报告所在地县级人民食品药品监督管理部门;发现严重违法行为的,应当立即停止提供网络交易平台服务。”

若是销售保健品,在证照许可范围必须明确注明“保健食品销售”权限,提供保健食品生产厂商持有的企业营业执照副本复印件以及《保健食品批准证书》(即批准文号)复印件。

至于药品以及医疗器械,根据《互联网药品交易服务审批暂行规定》第4条,从事互联网药品交易服务的企业必须经过审查验收并取得互联网药品交易服务机构资格证书,此外,有需要办理《医疗器械经营企业许可证》的医疗器械,还需办理《医疗器械经营企业许可证》,网上药店则只能销售非处方药,且不能销售“白加黑”、“新康泰克”这类含麻黄碱类的复方制剂。

新《广告法》的出台,也加强了对保健品、药品宣传的规范,尤其是保健食品的广告应当显著标明“本品不能代替药物”,保健食品广告的内容应取得食品药品监督管理部门的批准。其中《广告法》第19条还规定了,互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。

以上可知,对于需要特殊生产或流通资质的产品,涉及的监管法律法规较为繁杂。电商企业应设立专门的岗位,负责监管法律法规、最新案例的更新和总结,并且通过内部法务或外部律师及时的对负责审核资质的团队进行培训。

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