律师之道(一)如何起草、审阅及修改合同之如何审阅和修改合同

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律师之道(一)如何起草、审阅及修改合同之如何审阅和修改合同

2016-02-09 谢青 君合法律评论次阅览

审阅合同有时比起草合同难,因为起草合同时是一张白纸,你可以在上面画最美最新的图案,但是审阅合同的时候已经有一个框架了,不管因何种原因,你都无法另起炉灶,而只能尽量尊重原有的结构。有的时候,客户为了预算或其他原因,放弃了合同的起草权,让交易对方负责起草合同,这会让你花费更多的时间和精力去修改,一方面,对方的合同起草水平有限,可能会增加你的工作量;另一方面,你必须确保将所有对于保护我方客户利益是必需的条款放入合同,并警惕对方律师设下的“陷阱”。同时,由于必须“削足适履”,你可能需要花费更多的时间构思如何在不作结构性修改的前提下加入对己方有利的条款。

除非得到客户的明确指示,通常你不能假定我方客户已经理解并同意了某一合同条款,哪怕这一合同条款主要是商业条款。律师有责任指出该商业条款在哪些方面规定得不全面或可能给客户带来的后果。客户并不是法律专业人士,他可能不了解条款本身在保护我方客户利益方面的不足之处,甚至不能理解该条款背后隐藏的含义。

例句:

卖方保证设备软件在保修期内不存在软件缺陷。在保修期内,如果发现由于卖方原因导致的软件缺陷,卖方应自费负责纠正该软件缺陷。

如何从买方的角度审阅这一条款?在审阅这一条款时,你需要向客户指出:(1)“软件缺陷”没有定义;(2)卖方多长时间纠正软件缺陷没有约定;(3)如何证明软件缺陷是由卖方造成的?谁承担举证责任?如卖方不能证明软件缺陷不是由卖方造成的,是否可以推定是卖方造成的也没有约定;(4)对于软件缺陷带来的损失如何承担没有约定;(5)买方除享有要求卖方自费纠正该软件缺陷的权利之外,是否还享有损害赔偿以及解除合同的权利也没有约定。在指出这些问题之后,你可能需要利用你在类似交易中的经验与客户讨论如何修改本条以及修改到何种程度。当然,你应当尊重客户的最终决定。

我们在修改对方起草的一些合同条款的时候要考虑到对方为什么要写这样的条款。我们有时候会发现对方写得语言不是很完善,或者写得不清楚,有的律师干脆整条整条甚至一半以上都删掉了,拿出范本条款贴进去写了一遍。也许有些情形下这样做是可以的,但是绝大部分情况下我们不建议这么做。对于对方给你的合同,你应本着善意去修改,一般而言尽量在对方提供的原合同的基础上提出修改意见,以方便客户和交易对方都能看出来你为什么修改这一条,你为什么要删掉这个条款,有什么理由。这些理由应当具有说服力,而且是对我方客户有利且不会为对方所利用的理由。在审阅合同时,除非得到客户的确认,切忌完全推翻原有的合同条款重新起草或替换为新的条款。当然还有些是起草的技巧问题,比如对方提出的合同文本不是很完善,还有很多东西有重大的遗漏。在这种情况下,我们将一个完备的合同应有的东西加进去也是理所应当的。

如何审阅合同可能取决于你的经验。一个好律师不仅应了解适用于交易的法律规定,而且很多情况下需要从自己逐渐积累的经验帮助客户进行商业上的判断,以达到既能使双方达成一致又能保护我方客户利益的目的。除非客户仅仅是明确要求审核合同的合法性,而不需要审阅其他方面,否则,律师除了需要确保合同条款的合法性之外,还需要花费更多时间和心思审阅合同条款。


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