内幕交易的那点事

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内幕交易的那点事

2016-02-09 陈发次阅览

  目录

  一、内幕交易的概念及内涵

  二、监管部门稽查新动向

  三、不构成内幕交易的交易行为

  四、行政责任

  五、刑事责任

  1、立案追诉标准

  2、处罚标准

  3、违法所得的计算公式

  4、影响量刑的情节

  5、缓刑

  6、被采取强制措施了怎么办

  7、案例

  六、民事责任

  七、结语

  近期证监会掀起基金业稽查风暴。泽熙资本涉嫌内幕交易调查、王亚伟涉嫌内幕交易被证监会约谈、证监会2014年5月9日公布的3起“老鼠仓”、汇丰晋信基金经理钟小婧被证监会作出行政处罚以及市场上到处流传的核查名单、两名新财富上榜分析师被边控等消息不断刺激着基金业内人士敏感的神经,一时间,业内风声鹤唳。

  从长远看,此次稽查风暴是资产管理业发展的必经的一个阶段。但对于资产管理业的从业人员,特别是目前稽查风暴下的研究员以及基金从业人员而言,需要引以为鉴,继续对内幕交易保持高度警惕。堤防内幕交易,需要了解什么是内幕交易。

  一、内幕交易的概念及内涵

  内幕交易是指证券交易内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前买卖相关证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖相关证券的行为。简而言之,内幕交易就是内幕人在价格敏感期依据内幕信息实施了内幕交易行为。由此可见,内幕交易的四个基本要素:内幕人、价格敏感期、内幕信息、内幕交易行为。

  内幕人可以是基于合法原因知道内幕信息的人,比如上市公司的员工、参与并购重组项目的律师事务所或财务顾问或会计师事务所等中介机构、证券交易所或者证监会工作人员等基于工作原因合法知悉内幕信息的人;也可以是通过非法途径获知内幕信息的人,比如通过窃听、盗取文件资料等方式知悉内幕信息的人。自然人、法人或者其他非法人组织都可以是内幕人。通过闲聊等方式无意得知内幕信息的,一般也包括在内幕人的范畴之内。

  价格敏感期是指从内幕信息开始形成之日起,至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止的一段期间。一般是内幕信息开始形成之日到内幕信息公开披露后2个交易日。前面所说的“显著影响”意思是通常情况下,有关信息一旦公开,公司证券的交易价格在一段时期内与市场指数或相关分类指数发生显著偏离,或者致使大盘指数发生显著波动。

  内幕信息是指证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。这个概念比较宽泛,它可以概括地分为上市公司的内幕信息以及上市公司以外的内幕信息。对于上市公司的内幕信息,一个简便、粗犷的理解是上市公司的内幕信息“约等于”上市公司应当披露的信息。根据《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所股票上市规则》以及《深圳证券交易所股票上市规则》的规定,信息披露的内容包括:对投资者作出投资决策有重大影响的信息,或者可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件。从定义可以看出,上市公司应当披露的信息与内幕信息的内涵存在很大程度上的重合,从便于记忆的目的出发,可以将两者的关系粗犷地理解为“约等于”。上市公司以外的内幕信息,主要是指其不仅仅影响个别上市公司股票或者其衍生品种的内幕信息,比如监管部门的重大政策出台或者调整,符合内幕信息的定义的,同样属于内幕信息。这类别的内幕信息,通常对某些行业上市公司的股票及其衍生品种或者整个证券市场会产生较大影响。内幕信息的具体形式非常多,有兴趣的请自行查阅上面所说的三个法规,也可联系作者索取列表。

  内幕交易行为,包括三种类型:买卖证券、为他人买卖或者建议他人买卖证券、泄露内幕信息。其中买卖证券可以是以本人名义直接买卖或委托他人买卖证券;也可以是本人直接或间接提供证券或资金给他人购买证券,且该他人所持有证券之利益或损失,全部或部分归属于本人,或者是本人对他人所持有的证券具有管理、使用和处分的权益。为他人买卖或者建议他人买卖证券,其中的为他人买卖证券一般是资产管理人利用获取的内幕信息为使其管理的资产增值而买卖证券;建议他人买卖证券,比较好理解,一些研究员或者分析师,基于其获取的内幕信息,建议其客户或者其他人买卖特定证券即属于建议他人买卖证券。泄露内幕信息,无论出于故意或者过失、无论以明示或暗示的方式,都涉嫌内幕交易行为。

  以上内幕交易的认定四要素——内幕人、价格敏感期、内幕信息、内幕交易行为,缺一不可。

  从内幕交易行为角度而言,避免发生内幕交易,需要记住“三不”原则:不买卖、不建议、不泄露。

  案例

  为他人买卖证券、泄露内幕信息

  天音控股与苹果公司签署协议成为苹果公司的授权经销商,内幕信息价格敏感期为2010年12月初至2011年2月16日。

  时任天音控股证券事务代表肖猛得知上述内幕信息后泄露给时任财富成长公司总经理、投资总监、基金经理唐雪来。由唐雪来担任总经理的财富成长公司系某信托公司设立并发行的6只信托产品的投资顾问,按照合同约定收取投资顾问管理费,并作为信托产品受益人享有特定信托利益。6只信托产品的交易建议主要由唐雪来作出。

  2011年2月14日,上述6只信托产品中的4个账户合计买入“天音控股” 1,965,629股。依据合同约定,因信托产品账户2011年2月14日买入“天音控股”股票,财富成长公司计提投资顾问管理费102.89元,享有特定信托利益195,851.75元,两项合计获利195,954.64元。

  证监会2014年1月2日作出《行政处罚决定书》决定:1、没收财富成长违法所得195,954.64元,并处以587,863.92元罚款;2、对唐雪来给予警告,并处以20万元罚款;3、对肖猛处以10万元罚款。

  本案中,唐雪来获取内幕信息后建议他人买卖涉及内幕信息的证券,肖猛泄露内幕信息,违反了法律、法规的规定,应当承担相应的责任。

  二、监管部门稽查新动向

  2013年以前,私募基金的身份还没有洗白,同时私募基金的规模往往偏小、监管较少,所以监管部门查处资产管理行业的内幕交易的目标范围不包括私募基金。但自从2013年《证券投资基金法》修订后,私募基金已被正式纳入基金行业的监管范畴。

  虽然目前来看本次核查风暴中监管部门重点核查公募基金基金经理和研究员,暂时还没有大规模核查私募基金。但在私募基金的身份获得官方认可并逐渐被允许从事与公募基金相同的业务,私募基金受到的监管越来越严将是大势所趋。

  2014年私募基金从业人员因内幕交易被处以行政处罚的案例开始出现(详见上述唐雪来案)。而今年4月份以来,业内一直流传证监会稽查部门排查出一份投资界40人嫌疑人名单,但实际上,有可能这份名单不仅仅是40人,也有可能这份名单本来就不存在,只是监管部门放出来的风声。

  有消息称,监管部门核查内幕交易有两个标准:1、股票账户买入的股票连续两次盈利40%以上,买入价位比较敏感、持有时间较短;2、股票停牌前的异动,停牌前一周内买入股票的账户必查、一个月内的重点查、三个月内的选择性查。

  上面的核查标准仅仅是业内的消息,真相究竟是怎样的,监管部门以外的各位可能都不会知道。但如果确实凑巧又不凑巧,购买的股票因为重大信息而停牌了,那就该准备能够证明不存在内幕交易的证据材料了。

  三、不构成内幕交易的交易行为

  如果因为涉嫌内幕交易被核查的,可以通过以下四个方面证明不构成内幕交易:

  1、证劵买卖行为与内幕信息无关;

  2、行为人有正当理由相信内幕信息已公开;

  3、为收购公司股份而依法进行的正当交易行为;

  4、事先不知道泄漏内幕信息的人是内幕人或泄露的信息为内幕信息。

  对于基金等机构而言,作出买卖证券决定前一般应当做了相当的研究工作,如证券交易决定依据的是公开信息、研究报告或者机构自行发掘的研究结论,那么公开信息、研究报告以及研究结论便是证明不构成内幕交易的有利证据。听到内幕信息、买卖证券之后补研究报告的情况就不在这里考虑范围之内了。

  以前有研究员问本人,如果在调研过程中被无意告知了内幕信息的该如何处理。依本人理解,如果做出证券交易决定所依据的公开信息、研究报告或者投资机构基于公开信息、研究报告而做出的研究分析能够充分支持投资机构的交易决定,那么这个交易决定应不构成内幕交易。

  四、行政责任

  如果没有证据证明实施的交易行为不构成内幕交易的,则可能承担行政法律责任。从历史上看,身为基金业内人士的内幕交易行为人承担行政责任的案例不在少数。

  1、认定内幕交易的标准

  根据最高人民法院发布的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》,监管机构提供的证据能够证明以下情形之一,且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的,人民法院可以确认监管机构认定的内幕交易行为成立:

  (1)内幕信息知情人,进行了与该内幕信息有关的证券交易活动;

  (2)内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人,其证券交易活动与该内幕信息基本吻合;

  (3)因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动;

  (4)非法获取内幕信息,并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动;

  (5)内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触,其证券交易活动与内幕信息高度吻合。

  所以存在上面所说的几种情况之一,又不能提供证据证明不构成内幕交易的,即可被认定为实施了内幕交易。

  2、内幕交易行政处罚

  根据《证券投资基金法》、《证券法》、《证券市场禁入规定》的相关规定,内幕交易行为人可能承担的行政法律责任主要有:

  (1)责令依法处理非法持有的证券;

  (2)没收违法所得;

  (3)处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以上六十万元以下的罚款;

  (4)对直接负责的主管人员和其他直接责任人员暂停或者撤销基金从业资格;

  (5)视情节给予三至十年或终身证券市场禁入;

  (6)单位从事内幕交易的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

  违法所得的计算方法,请参考本文刑事责任部分的违法所得计算公式。

  3、案例

  江逢灿、罗建荣、詹嘉绮内幕交易案

  2011年4月,江逢灿知悉了春晖股份拟进行重大资产重组的内幕信息。同年12月26日,“春晖股份”上涨3.71%;12月27日,“春晖股份”涨停。12月28日,春晖股份临时停牌。春晖股份在2012年1月4日春晖股份公告停牌。停牌前春晖股份股票价格出现异动,监管部门介入调查。

  经查,罗建荣是江逢灿的多年好友,詹嘉绮是罗建荣的妻子。罗建荣、詹嘉绮使用“詹嘉绮”、“林某芳”、“刘某云”账户,于内幕信息公开前,累计买入春晖股份255,300股,买入金额1,295,651元,扣除交易税费后,亏损101,594.97元。

  证监会根据以上事实与相关证据材料,综合考量罗建荣与江逢灿之间的固有关系、惯常联系,买入时点与罗建荣、江逢灿通话时点大体吻合,3个账户在买入春晖股份股票期间均亏损卖出其他股票、詹嘉绮提前支取定期存单并全部购买春晖股份股票,现有证据不支持当事人关于交易理由的解释等情况,认定江逢灿涉嫌泄露内幕信息,罗建荣、詹嘉绮从江逢灿处获知内幕信息后实施了内幕交易。最终,证监会作出对江逢灿处以3万元罚款,对罗建荣、詹嘉绮合并处以3万元罚款的行政处罚决定。

  本案中,虽然并无证据直接证明内幕信息知情人江逢灿将内幕信息告知了证券交易人罗建荣、詹嘉绮,也没有证据直接证明证券交易人罗建荣、詹嘉绮依据其获知的内幕信息进行了证券交易,但其在内幕信息公开前与内幕信息知情人联络、接触,同时其证券交易活动与内幕信息高度吻合,证监会认定江逢灿泄露内幕信息、罗建荣、詹嘉绮实施了内幕交易行为有相关规定支持。

  五、刑事责任

  内幕交易行为情节严重的,还可能构成刑事犯罪,可能被追究刑事责任。内幕交易案的立案追诉标准、处罚标准、违法所得计算公式以及影响量刑的情节可见下文。

  1、立案追诉标准

  根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第35条的规定,内幕交易涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:1、证券交易成交额累计在五十万元以上的;2、期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;3、获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;4、多次进行内幕交易、泄露内幕信息的;5、其他情节严重的情形。

  2、处罚标准

  根据《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条、第7条的规定以及《刑法》第180条的规定,情节严重、存在以下情节之一的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:

  (1)证券交易成交额在五十万元以上的;

  (2)期货交易占用保证金数额在三十万元以上的;

  (3)获利或者避免损失数额在十五万元以上的;

  (4)三次以上的;

  (5)具有其他严重情节的。

  情节特别严重、存在以下情节之一的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金:

  (1)证券交易成交额在二百五十万元以上的;

  (2)期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的;

  (3)获利或者避免损失数额在七十五万元以上的;

  (4)具有其他特别严重情节的。

  3、违法所得的计算公式

  违法所得是判定罚金的重要计算标准,也是内幕交易行为人承担行政责任时被科处没收违法所得时的重要计算标准。其重要性不言而喻。那么违法所得是怎么计算出来的呢?首先说明一下,违法所得可以是买卖证劵获得的收益,也可以是行为人规避的损失。

  违法所得的计算公式如下:

  (1)违法所得(获得的收益)=基准日持有证劵市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。

  (2)违法所得(规避的损失)=累计卖出金额-卖出证劵在基准日的虚拟市值-交易费用。

  以上基准日可以是内幕交易行为终止日、内幕信息公开日、行政调查终结日或其他适当时点。以上交易费用包括已向交纳的税费、向证劵公司交付的交易佣金、登记过户费、及交易中其他合理的手续费等。

  在处理内幕交易案件时,对于案情复杂的案件,证监会或者法院可以参考专家委员会建议的其他违法所得计算公式。

  4、影响量刑的情节

  在内幕交易行为人的情节达到刑法规定的标准的情况下,以下内容可供内幕交易行为人参考,希望从轻或者减轻处罚的,可以比照自己的具体情形,寻找和发现会从轻或者减轻处罚的情节,避免或者纠正会从重处罚的情节。

  从轻或者从重处罚,是指在法定刑的限度以内判处刑罚,比如法定刑限度是“处五年以下有期徒刑或者拘役”的,则从轻或者从重都应当在这个限度内,最轻不能低于拘役,最重不能超过五年有期徒刑。减轻处罚,应当在法定刑以下判处刑罚;法律规定有两个以上量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的更轻的一个量刑幅度内判处刑罚。比如内幕交易行为人的情节对应的法定刑限度是“处五年以上十年以下有期徒刑”,内幕交易行为人存在减轻处罚情节,则应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。

  (1)从轻或者减轻处罚的情节

  A.从犯。共同犯罪中属于从犯的,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  案例:原江苏省人大代表、南京市经委主任刘宝春在2009年2月至4月间,代表南京市经委参与重组江苏高淳陶瓷股份有限公司,期间,他将未公开的内幕信息告知其妻陈巧玲,两人经共谋,在价格敏感期内,先后多次买入高淳陶瓷流通股。信息公开后,抛出股票获利人民币近750万元。

  2009年9月,证监会将刘宝春、陈巧玲内幕交易案移送公安机关侦查。2010年12月30日南通市中级法院作出一审判决:刘宝春犯内幕交易罪,判处有期徒刑5年,没收违法所得749.95万元,并处罚金750万元,其妻陈巧玲犯内幕交易罪,因系从犯,免于刑事处罚。

  B.胁从犯。对于被胁迫参加犯罪的,应当按其情节减轻处罚或者免除处罚。

  C.自首。具有自首情节的,可以从轻或者减轻处罚,其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

  自首分两种,一种是犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行;另一种是被采取强制措施或者正在服刑期间,如实供述司法机关还未掌握的内幕交易行为人本人其他犯罪行为。前述第二种自首,仅对于如实供述的其他犯罪行为,按自首论。

  D.如实供述。如实供述自己犯罪行为的,可以从轻处罚,如实供述自己犯罪行为避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。这条也可以理解为坦白从宽。

  E.立功。有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

  F.司法实践中,积极退赃也可以达到一定的从轻处罚的效果。

  G.还有一些一般不适用于内幕交易行为人的从轻或者减轻处罚情节,比如不满十八周岁、已满七十五周岁、精神病人、又聋又哑的人、盲人,这些情节不展开谈了。

  (2)法定从重处罚的情节

  累犯。被判处有期徒刑以上刑罚的内幕交易行为人,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,应当从重处罚。

  5、缓刑

  自由诚可贵。只有在即将失去自由的时候,才会感慨自由的可贵。判处宣告缓刑的最大好处便是缓刑考验期满,表现良好的,原判的刑罚就不再执行了。所以从一定角度讲,缓刑可以避免牢狱之灾。不过缓刑不是什么条件都可以适用的。对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的内幕交易行为人,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

  (1)犯罪情节较轻;

  (2)有悔罪表现;

  (3)没有再犯罪的危险;

  (4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

  由此可见,被法院判处三年以下有期徒刑或者拘役的被告人才能使用缓刑。但我们也知道,根据前面的定刑标准,成交额在二百五十万元以上的或者期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的又或者获利、避免损失数额在七十五万元以上的,就应当判处五年以上十年以下有期徒刑了。并且在基金业大发展的背景下,这个标准是很容易达到的。

  所以,如被告人希望争取缓刑,则需要有减轻处罚的情节。减轻处罚的情节有从犯、胁从犯、自首、立功。(从轻、减轻处罚情节,详见上一节“影响量刑的情节”。)

  6、被采取强制措施了怎么办

  强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。

  被采取强制措施后,要冷静,注意自己的言行,了解司法机关认定的涉嫌罪名;委托律师,了解自己的权利,维护自己的合法权益,了解有关的法律规定和政策,并在需要时通过律师申请变更强制措施,比如从拘留或者逮捕变更为取保候审。

  7、案例

  德赛电池公司资产重组的相关事宜属于内幕信息,该内幕信息的价格敏感期为2011年11月8日至2012年2月20日。冯大明作为德赛电池总经理及资产重组项目的主要负责人,为该内幕信息知情人员。在内幕信息敏感期内,冯大明分别指使李某玉、谢晖以刘某、张某昌之名开立了证券账户交由其掌控。经深圳证券交易所认定,以后进先出法计算,刘某、张某昌、李某玉、车某俐等4个账户在敏感期内交易德赛电池股票最终实际盈利3万元至939万余元,4个账户总计获利1837万余元。

  2013年9月5日,深圳市中院判决冯大明、谢晖内幕交易罪罪名成立,处冯大明有期徒刑7年,同时处罚金1900万元;判处谢晖有期徒刑3年,缓刑5年,并处罚金50万元。

  本案中,冯大明、谢晖内幕交易获利1837万余元,超过了“获利或者避免损失数额在七十五万元以上”的“情节特别严重”标准,应当处以五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金,冯大明被判处有期徒刑7年并处罚金1900万元,即在法定刑限度之内。而谢晖作为本案的从犯,根据刑法有关规定,可以从轻或者减轻处罚,谢晖被判处有期徒刑3年属于减轻处罚;谢晖被判处3年有期徒刑,结合其他情形,符合可以宣告缓刑的条件,法院判决缓刑5年,于法并无不当。

  六、民事责任

  虽然《证券法》第76条第3款规定了“内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。”但目前为止,并未有投资者获得过赔偿,即便如黄光裕等案件中,内幕交易行为人已经被定罪判刑了,投资者追索赔偿的要求却依旧未能获得法院的支持。

  七、结语

  证券市场发展,以及大资产管理行业的发展,离不开有关法规以及众多业内人士对底线的坚持。

  但是对于许多有重大社会影响的案件,比如2013年“8•16乌龙指”事件中,光大证券的行为被证监会认定为内幕交易,但该案件涉案金额如此巨大,最终处理也不过是给予行政处罚。因此,对于涉嫌内幕交易案件的处理,还应视具体案情而定。

  证券市场讲究的是“三公”——公开、公平、公正。如果不严厉打击内幕交易、不能维护投资者的整体利益,那么证券市场的发展也将无从谈起。就像是玩德州扑克,在各位玩家绞尽脑汁计算其他对手的底牌、自己的胜率,揣摩其他对手的神色、动作的时候,你却能够看到所有底牌。等大家反应过来,就没人愿意跟你玩儿了。

  资产管理行业经历初期发展的野蛮阶段。在野蛮发展阶段,即便部分业内人士存在一些不那么符合法规的行为,也不必一棒子打死。各行各业都有其发展规律。承认规律、改正错误、避免再次犯错、完善避免犯错机制才是解决历史问题的方法。当然,在解决历史问题的过程中,充分维护犯过错误的人的合法权益是合法的也是应当的。

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