中小企业上市指南（二）

四、发起人的出资方式及相关注意事项

(一)发起人的出资方式

《公司法》规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

因此，发起人可以用货币资产、实物资产、无形资产及债权、股权等方式出资。其中，实物资产指公司生产经营所需的物品，包括房产、机器设备、办公设备、交通工具、原材料等;无形资产主要指企业生产经营所需的土地使用权、水面养殖权和采矿权等。

(二)发起人以实物资产出资应注意的事项

(1)以实物折价入股的，其出资应当是能用于公司生产经营的物品，包括办公用房、机器设备、办公设备、交通工具、原材料及产品等;同时，用于出资的实物资产不得设定担保。

(2)实物资产必须进行评估，并作价入股。

(3)实物资产必须办理财产权转移手续。

(三)发起人以股权出资应注意的事项

(1)发起人可以以持有的股权出资设立公司，但用以出资的股权不应存在权利瑕疵及潜在纠纷。

(2)发起人用以出资的股权应当是其能够控制、且作为出资的股权所对应企业的业务应与所组建公司的业务基本一致。

(3)发起人以股权出资的缴付，应当以股权所在企业办理工商变更登记为标志。

(4)发起人以其他有限责任公司的股权作为出资，同时需要遵守公司法及其有限责任公司章程中关于股权转让的规定，如是否需要全体股东过半数同意，且以其他股东放弃优先购买权为前提。

(5)一般应是控股股权。

(四)发起人以债权出资应注意的事项

最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件中若干问题的规定(法释[2003]1号)规定》，在以下两种情况下认定债权出资有效：

(1)债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权有效。因此，在一般情况下，发起人不得单纯以其对第三人的债权出资，即发起人不得以对拟设立公司以外的债权出资。

(2)政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。

《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》(财企[2002]313号)规定，国有企业实行公司制改建时，经批准或者与债权人协商，可以实施债权转股权，并按以下规定处理：

第一，经批准的各金融资产管理公司持有的债权，可以实行债权转股权，原企业相应的债务转为金融资产管理公司的股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。经银行以外的其他债权人协商同意，可以按照有关协议和公司章程将其债权转为股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。

第二，改建企业经过充分协商，债权人同意给予全部豁免或者部分豁免的债务，应当转作资本公积。

(五)发起人以无形资产出资应注意的事项

(1)无形资产出资不得超过一定比例。《公司法》规定，公司设立时，货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十。因此，无形资产出资不得超过公司注册资本的百分之七十。

(2)无形资产出资形式有一定限制。无形资产必须符合可以用货币估价和可以依法转让的要求，不得以信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作价出资。

(3)涉及到以非专利技术出资的，应以法定方式向公司交付该技术以及公司在使用该技术上有无存在障碍。

(4)涉及到以专利权和计算机软件著作权出资的，应注意其剩余保护年限及是否许可第三人使用的情况、对公司经营的影响。

(六)发起人应确保出资到位

《公司法》和《公司注册资本登记管理规定》规定，股东或者发起人应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额或者所认购的股份。因此，发起人应确保出资到位：

(1)及时足额缴纳出资。注册资本中以货币出资的，股东应当将其认缴的出资足额存入新设立公司所在地银行的“专用帐户”。公司成立前，任何单位和个人不得动用“专用帐户”内的资金。对于注册资本中以非货币性资产出资的，公司章程应当就资产转移的方式、期限等做出规定，并按章程规定办理资产转移和产权过户手续。

(2)不得虚假出资或抽逃资本。公司成立后，不得非法抽逃其出资或转走其出资，包括抽回其股本、转走其作为股金存入银行的资金、将已经作价出资的房屋产权、土地使用权又转移于他人等。

五、公司设立时应注意的一些事项

(一)国有资产折股

《股份有限公司国有股权管理暂行办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》和《企业国有资产评估管理暂行办法》等规定，国有资产折股应当符合以下要求：

1、国有资产折价入股必须进行资产评估。国有资产的转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构，依照有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。

2、国有资产作价入股时，企业应当以经核准或者备案资产评估结果为作价参考依据;当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易。

3、国有资产严禁低估作价折股。一般应以评估确认后的净资产折为国有股的股本。如不全部折股，则折股方案须与募股方案和预计发行价格一并考虑，但折股比率(国有股股本/发行前国有净资产)不得低于65%。

(二)国有股权界定

企业改制设立股份公司涉及国有股权界定时，应当符合以下要求：

1、按有关规定进行股权界定。股权界定分为改组设立和新设成立两种情况。

(1)改组设立时

第一，有权代表投资的机构或部门直接设立的国有企业以其全部资产改建为股份公司的，原企业应预撤消，原企业的净资产折成的股份界定为股。

第二，有权代表投资的机构或部门直接设立的国有企业以其部分资产(连同部分负债)改建为股份公司的，如进入股份公司的净资产(指评估前净资产，下同)累计高于原国有企业净资产50%(含50%)，或主营生产部分全部或大部分资产进入股份制企业，其净资产折成的股份界定为股;进入股份公司的净资产低于50%(不含50%)，其净资产折成的股份界定为国有法人股。另有规定的从其规定。

第三，国有法人单位(行政性总公司和具有行政管理职能的公司除外)所拥有的企业，包括产权关系经过界定和确认的国有企业(集团公司)的全资子企业(全资子公司)和控股子企业(全资子公司)及其下属企业，以全部或部分资产改建为股份公司，进入股份公司的净资产折成的股份界定为国有法人股。

(2)新设成立时

第一，授权投资的机构或部门直接向新设立的股份公司投资形成的股份界定为股。

第二，国有企业(行政性总公司和具有行政管理职能的公司除外)或国有企业(集团公司)的全资子企业(全资子公司)和控股子企业(全资子公司)以其依法占用的法人资产直接向新设立的股份公司投资入股形成的股份界定为国有法人股。

2、依据国有股权的管理权限履行审核批准程序

按照“所有、分级管理”的原则，地方股东单位的国有股权管理事宜一般由省级(含计划单列市，下同)国资或财政部门审核批准;国务院有关部门或管理企业的国有股权管理事宜由国务院国资委或财政部审核批准，但发行外资股(B股、H股等)，国有股变现筹资，以及地方股东单位的股权、发起人国有法人股权发生转让、划转、质押担保等变动(或者或有变动)的有关国有股权管理事宜，须报国务院国资委或财政部审核批准。

3、取得关于企业设立时国有股权(包括股及国有法人股)的设置文件

国务院国资委、财政部、省级财政或国资部门出具的关于公司国有股权设置的批复文件是企业提交公开发行股票申请文件的必备文件。该设置文件中要明确国有股的界定及设置，包括股东名称、持股数量、占总股本的比例、股权性质等。

(三)土地使用权的取得

1、以出让或受让方式取得土地使用权。即采用出让方式从土地管理部门取得土地使用权，也可以通过受让方式从其他土地使用权人手中取得土地使用权。其中，以受让方式取得土地使用权的，应注意以下问题：

(1)土地使用权的转让只能是对原土地使用权剩余期限的转让;

(2)土地使用权人必须在对土地进行一定开发之后才可以转让其权利;

(3)土地使用权转让时，其地上建筑物、附着物应同时转让;

(4)改变土地用途的转让，必须取得土地管理部门的同意并按新的土地使用方式缴纳(或补交)土地使用权出让金;

(5)土地使用权转让应办理过户登记手续。

2、折价入股。包括公司的发起人将自己通过出让或受让方式取得的土地使用权折价入股和直接将一定年限的土地使用权折价入股。以土地使用权折股出资的，应注意以下问题：

(1)以出让方式取得的土地使用权出资的，出资者应当具有土地证、土地使用权出让合同或转让合同，且上述土地使用权上不存在限制折价入股的担保物权。

(2)以划拨方式取得的土地使用权出资的，出资者应当向市、县人民土地管理部门申请办理土地使用权出让手续后方能作为出资;城市规划区内的集体所有的土地应当先依法征为国有土地后方能作为出资;农村和城市郊区的集体所有的土地(除法律规定属于所有的以外)应当经县级人民登记注册，核发证书，确认所有权后方能作为出资。

3、以租赁方式取得土地使用权。常见情形包括：向股东租赁和向土地管理部门租赁。以租赁方式取得土地使用权的，应注意以下问题：

1、遵守国有土地租赁相关规定和程序。《规范国有土地租赁若干意见(国土资发(1999)222号)》规定，承租人通过向租赁土地取得土地使用权，在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让和抵押。承租土地使用权转租、转让和抵押，必须依法登记。

2、划拨方式取得的土地应当办理出让手续后方可租赁。以行政划拨方式取得的土地原则上是不能出租的。因此，出租者应当以出让方式取得土地使用权，然后再出租给承租人。

3、公司以租赁方式取得生产经营所必需的土地时，应当签订长期租赁合同。合同条款须包括：土地的租用年限、租金及到期后对土地的处置计划。

(四)使用集体所有的土地应注意的问题

《土地管理法》规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。依法申请使用的国有土地包括：所有的土地和征用的原属于农民集体所有的土地。使用集体所有的土地应注意：

1、企业改制前使用的是集体所有的土地，改制后如需继续使用，应先通过征用程序将集体土地转变为国有土地，然后再办理有偿使用手续。

2、公司的经营范围如果包括种植业、林业、畜牧业、渔业等农业生产，确实需要使用集体土地的，可以同农村集体经济组织签署承包经营合同，以承包的方式使用集体土地。

(五)公司设立时商标权的处理

商标权作为能带来超额收益的无形资产，对公司生产经营具有重大影响。《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人必须合法拥有与生产经营相关的商标权，其在用的商标等重要资产或技术的取得或者使用不得存在重大不利变化的风险。因此，商标的处理一般应遵循以下原则：

1、公司改制设立时，原企业主要产品或经营业务进入股份公司的，其主要产品或经营业务所使用的商标权必须随同进入股份公司;

2、拟上市公司应当在获准发行前将商标处置相关的手续办理完毕，并在招股说明书中充分披露商标权的处置情况。

(六)公司设立时的资产评估及注意事项

1、一般事项

《公司法》规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”;“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”。

因此，公司设立时应当聘请具有资格的资产评估机构对用于出资的非货币财产(包括实物资产、无形资产、债权和股权等)进行评估。

资产评估应注意以下事项：

(1)资产评估的合规性。企业及资产评估机构应当按照资产评估管理部门和资产评估行业协会关于资产评估的规程进行资产评估，并按规定的资产评估报告格式制作资产评估资料。

(2)资产评估报告的有效期。资产评估报告一般自评估基准日起一年内有效，超过一年有效期的，原资产评估报告无效，须重新进行评估。

(3)资产评估机构的资质。企业在聘请资产评估机构时，应当注意其是否具有相关业务资质。

(4)资产评估机构不能与公司聘请的审计机构为同一家中介机构。

2、评估基准日至股份公司设立日期间已实现损益的处理

发行人应在会计报表附注的“其他重要事项”中披露评估基准日至股份公司设立日期间已实现损益的分配情况。如果上述期间实现的损益已分配给发起人的，且自评估基准日起存货、固定资产、无形资产等资产未根据评估价值进行成本结转或调整折旧或摊销计提数的，发行人应当说明上述损益分配是否会导致发起人出资不实，影响公司资本保全;并明确由此产生出资不实或影响资本保全的责任及具体解决办法。

3、公司改制设立时，资产评估增值部分所得税的处理

企业改制设立股份公司时，一种常见的方式是主发起人以经营性净资产或经营性实体(包括子公司、分公司)经评估作价出资，其他发起人以现金或非货币性资产出资设立股份公司。企业以非货币性资产出资时，资产评估增值部分按《税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》(国税发[2000]118号)的规定处理：

(1)以整体资产出资时，收到的对价是被投资方的股权(即整体资产评估增值部分属于股权支付对价)暂不计算确认资产评估增值部分的所得或损失。

(2)以其他非货币性资产出资时，应当将其非货币性资产评估增值额部分计入应纳税所得额，缴纳企业所得税。

税法所指的非货币性资产包括：企业持有的货币性资产(即企业持有的现金及将以固定或可确定金额的货币收取的资产，包括现金、应收帐款、应收票据和债券等)以外的资产，包括存货、固定资产、无形资产、股权投资等。

4、有限责任公司整体改制时的资产评估和帐务调整问题

《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人申请首次公开发行股票并上市，必须自股份有限公司成立后，持续经营时间在3年以上。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。因此，有限责任公司整体改制为股份有限公司时，如果根据资产评估结果进行帐务调整的，则视为新设股份有限公司，不能连续计算经营业绩，须在股份公司设立满三年后方可申请首次公开发行股票。

(七)企业在公司制改造时，产权以股份形式量化到个人的所得税缴纳问题

根据《税务总局关于联想集团改制员工取得的用于购买企业国有股权的劳动分红征收个人所得税问题的通知》(国税函[2001]832号)的要求，个人无偿获得的股份应当按以下方法缴纳个人所得税：

1、企业公司制改造将有关资产以股份形式量化到个人(包括企业将历年积存的劳动分红以股份形式量化到个人)时，必须按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税，税款由公司代扣代缴。

2、公司免费给员工赠送股票(股权)、无偿给员工配股时，其实质是公司将一部分股份(股权)无偿转让给员工。对个人取得的这部分股份(股权)属于因受雇而取得的报酬，应按取得股份(股权)的公允价值(或市价)，依照“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。

(八)企业高级管理人员获得股票认购权时的所得税缴纳问题

企业给高级管理人员派发股票认购权应当按照《税务总局关于企业高级管理人员行使股票认购权取得所得征收个人所得税问题的批复(国税函[2005]482号)》的规定纳税。

1、根据《个人所得税法》等有关规定，企业有股票认购权的高级管理人员，在行使股票认购权时的实际购买价(行权价)低于购买日(行权日)公平市场价之间的数额，属于个人所得税“工资、薪金所得”项目的所得，应按照《税务总局关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知(国税发[1998]9号)》的规定缴纳个人所得税，税款由企业负责代扣代缴。

2、个人在股票认购权行使前，将其股票认购权转让所取得的所得，应并入其当月工资收入，按照“工资、薪金所得”项目缴纳个人所得税。

3、对个人在行使股票认购权后，将已认购的股票(不包括境内上市公司股票)转让所取得的所得，应按照“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。

(九)科研机构、高等学校转化职务科技成果以股份或出资比例奖励个人时的所得税缴纳问题

财政部、税务总局《关于促进科技成果转化有关税收政策的通知》(财税[1999]45号)规定，科研机构、高等学校转化职务科技成果以股份或出资比例奖励个人时，执行以下个人所得税政策：

科研机构、高等学校转化职务科技成果以股份或出资比例等股权形式给予个人奖励，获奖人在取得股份、出资比例时，暂不缴纳个人所得税;取得按股份、出资比例分红或转让股权、出资比例所得时，应依法缴纳个人所得税。

(十)企业改制设立时增值税和营业税缴纳

企业改制设立时的非货币性资产出资行为会涉及到增值税和营业税。企业主要资产形态可分为有形动产、无形资产和不动产，其中，有形动产属于增值税的征收范围，而无形资产和不动产属于营业税的征收范围。

1、当企业以整体经营性资产出资发起设立公司时，属于转让企业全部产权，即整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为。《税务总局关于转让企业全部产权不征收增值税问题的批复》(国税[2002]420号)规定，转让企业全部产权涉及的应税货物转让，不属于增值税的征收范围，不征收增值税。

2、当企业以货物出资时，应当视同货物销售缴纳增值税。上述所指货物包括企业流动资产中的存货、固定资产中的机器设备、运输工具及其它办公物品等动产。

3、当企业以不动产、无形资产出资时，《财政部、税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)规定不需要缴纳营业税。

(十一)企业改制重组时契税减免的优惠政策

企业改制重组过程中，涉及到土地及地面建筑物的权属转移，包括出资方以土地及地面建筑物出资、公司设立时购买土地使用权及地面建筑物等一系列行为。财政部、税务总局《关于延长企业改制重组若干契税政策执行期限的通知》规定，自2006年1月1日至2008年12月31日，对于企业改制重组时所涉及的契税可以享受以下优惠政策：

1、企业整体改制或整体变更时，对改建后的公司承受原企业土地、房屋权属，免征契税。即改建成立后的公司在办理土地使用权及房屋权属的变更时，免征契税。

2、非公司制国有独资企业或国有独资有限责任公司，以其部分资产与他人组建新公司，且该国有独资企业(公司)在新设公司中所占股份超过50%的，对新设公司承受该国有独资企业(公司)的土地、房屋权属，免征契税。

3、企业在改制重组时，在股权转让中，单位、个人承受企业股权，企业土地、房屋权属不发生转移，免征契税。

(十二)企业改制时投入土地及其地面建筑物的土地增值税减免问题

《土地增值税暂行条例》规定，对于转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人需要按其取得的增值额缴纳土地增值税。《税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税[1995]48号)规定，涉及投资业务的土地增值税缴纳按以下原则处理：

1、对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地(房地产)作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。

2、对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。

(十三)有限责任公司整体变更为股份有限公司时应注意的事项

《公司法》第九条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件”。即应当有二人以上的股东为发起人(其中须有半数以上的发起人在境内有住所)、注册资本达到500万元人民币、建立符合股份有限公司要求的组织机构、制订公司章程等。

有限责任公司整体变更为股份有限公司仅仅是公司形态的变化，因此，除国务院批准采取募集设立方式外，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时不能增加新股东。公司变更前的债权债务由变更后的公司承继。

对于不符合股份有限公司一般条件的有限责任公司，如股东少于二人、净资产不足500万元人民币的，只能在变更行为发生前进行重组，如有限责任公司增资或有限责任公司原股东将其出资对外转让。为了能连续计算经营业绩，重组时要符合有关规定，如公司实际控制人不能发生变更、管理层不能发生重大变化、主营业务也不能发生重大变化。

《公司法》第九十六条规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。变更时需聘请有证券从业资格的会计师事务所进行审计。

(十四)有限责任公司整体变更时，净资产折股的纳税处理

有限责任公司整体变更时，除注册资本外的资本公积、盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳税：

1、资本公积、盈余公积及未分配利润中属于个人股东的部分

(1)资本公积转增股本时不征收个人所得税。《税务总局关于股份制企业转增股本和派发红利征免个人所得税的通知》(国税发[1997]198号)规定，股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。

(2)盈余公积及未分配利润转增股本时应缴纳所得税。股份制企业用盈余公积金及未分配利润转增股本属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，应作为个人所得征税。

2、资本公积、盈余公积及未分配利润中属于法人股东的部分

《税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》(国税发[2000]118号)规定，“除另有规定外，不论企业会计财务中对投资采取何种方法核算，被投资企业会计帐务上实际做利润分配处理(包括以盈余公积及未分配利润转增资本)时，投资方企业应确认投资所得的实现”。因此，有限责任公司整体变更为股份有限公司视同于利润分配行为，按以下原则处理：

(1)资本公积转增股本不属于利润分配行为，不缴纳企业所得税。

(2)盈余公积及未分配利润转增股本视同利润分配行为。不同于个人股东，公司制企业进行分红时，法人股东不需要缴纳所得税。但如果法人股东与公司所适用的所得税率不一致时，法人股东需要补缴所得税差额部分。

(十五)外商投资企业改制为股份有限公司并上市的注意事项

根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(外经贸部令1995年第1号)、《关于外商投资股份公司有关问题的通知》(外经贸资字[2001]39号)、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》(外经贸资发[2001]538号)等文件的规定，外商投资企业改制为股份有限公司应特别注意以下事项：

1、外商投资企业设立股份有限公司需满足如下要求：

(1)以发起设立方式设立外商投资股份有限公司，必须有五个以上发起人，其中至少有一个发起人应为外国股东，注册资本最低限额为人民币3千万元(实收股本)，其中外国股东购买并持有的股份不低于公司注册资本的25%。在股份公司设立批准证书签发之日起90日内，发起人应一次缴足其认购的股份。新《公司法》颁布以后，需根据新《公司法》进行相应的调整。

(2)已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业，如果有最近连续3年盈利记录，可申请变更为外商投资股份有限公司。

(3)已设立的国有企业、集体所有制企业，如果营业时间超过5年、有最近连续3年的盈利记录，也可以申请转变为外商投资股份有限公司。

(4)已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式，变更为外商投资股份有限公司。

(5)原境内公司自然人在原公司作为股东一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设立外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内自然人以新设和收购方式与外商成立外商投资企业。

(6)报商务部批准。

2、外商投资股份有限公司公开发行上市，除需符合《公司法》、《证券法》的要求外，还需满足如下要求：

(1)应符合外商投资产业政策，公司经营范围符合《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》等的要求。

(2)申请上市前三年均已通过外商投资企业联合年检。

(3)上市发行股票后，外资股占总股本的比例不低于10%。

(4)按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例。

(5)符合股票发行上市有关法规要求的其他条件。

3、外商投资股份有限公司为公开发行股票而编制招股说明书时，除应遵循证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外，还应遵循《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号