律师之道(一)如何起草、审阅及修改合同之合同起草需要注意的事项

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律师之道(一)如何起草、审阅及修改合同之合同起草需要注意的事项

2016-02-09 谢青 君合法律评论次阅览

一、选择合适的范本

从合同起草的角度讲,并不是合同越复杂越好。合同应该是什么样子的,首先取决于交易的具体性质。这一性质包括交易的法律性质、合同谈判双方目前的地位,双方在目前阶段希望达到的效果等,都应充分考虑。在起草合同前要有一个整体的思路,合同是长什么样的,有多大的篇幅,你首先要有一个概念,然后去寻找最合适的范本。比如一个复杂的大型并购交易,交易比较复杂,那么你要寻找一个方方面面约定得比较全面的范本。如果是一些意向书或者框架书之类的,那你可能需要寻找的是概括性强一点的、短篇幅的、简洁一点的范本。

此外,如果你为起草一份合同需要寻找一个合适的范本,应当寻找与你需要的合同内容最接近的范本。以买卖合同为例,你需要了解范本的交易主体、交易模式、标的的特性、适用法律、范本侧重于对卖方还是买方的保护,然后判断它与你所起草的合同在多大程度上是一致的。

如果找不到有合适内容的范本,也要找一个在模板条款和基本格式方面符合你要求的范本。我们经常在修改初级或中级律师起草的合同时发现很多在格式上不是非常注意。如果你在这些方面不注意的话,合伙人或资深律师帮你修改就会花很多额外的时间,因此你把起草好的合同提交给合伙人或者资深律师的时候,你应该把他们当成客户。你给的东西不能让他们抱怨,至少要能看得出来这是你百分之百尽了力完成的一份东西。比如定义的前后统一、格式等。律师起草的合同文本对于细节应有比较严格的要求。

二、避免合同起草中的常见错误

以下列举律师在起草合同中容易犯的错误:

1没有仔细审阅和斟酌原合同范本、出现不适用本交易的情形

这种错误分为两种情况,一是遗留原合同范本交易的印记,一是对范本条款不加思考地直接搬用。这两种错误都是初级律师起草合同的大忌,属于重大工作失误。初级律师需要记住,任何范本条款在适用具体的交易时都需要仔细的斟酌,判断是否对我方客户有利,是否适用于本交易,并作出适当调整和修改,绝对不能照搬任何条款。

2条款意思表达不准确或易产生歧义、内容缺乏逻辑性

合同语言应当准确、简练、清晰。初级律师起草合同条款时应注意以下原则:

谨慎选择措辞,避免使用含义不清的词句;

使用法言法语,避免口语化;

每一句的主谓宾结构应按照逻辑顺序排列;

将复杂的句子分解为简单的句子,必要时归纳标题;

能够用短句子准确表达意思的,不应当用长句。

好的合同条款首先是逻辑性强的条款,需要某一事项进行适当归纳、总结和概括,在归纳总结的基础上进行完整的描述。合同条款的逻辑性强以及方便阅读将提高交易各方谈判并达成交易的效率。

例如,在描述一方的权利或义务时,应避免将该合同方承担的权利和义务不作区分全部放在同一条款中。这种情况下,可考虑按照承担义务的时间发生先后进行分类,并对不同内容的事项总结小标题,避免在行文中产生前后矛盾或重复。

3没有注意合同条款之间的关联性、上下文内容出现矛盾或重复

在起草较复杂的合同时一定要注意条款之间的联系,不但要避免条款中的重叠、矛盾之处,而且要明确条款适用的优先性。

例如,通常我们需要特别关注违约条款和终止条款以及与违约和终止条款所关联的义务和承诺条款之间,是否存在任何重叠或冲突,是否把每一种可能发生的情形都穷尽了。在起草每一个义务和承诺条款时,必须要考虑违反的后果是什么样的,是否将导致一方有权终止合同等。如某一条款和另一条款有关联,则需要特别关注该两条条款在适用上的优先性问题。在起草(a)条时,我们会在(a)条内容之前加入“受限于(b)条的约定(Subject to the provisions under Clause (b))”。这样的表述旨在阐明两个条款之间的关系,表明在适用(a)条款时,(b)条款应优先适用,在某种程度上构成适用(a)条款的一项例外。

三、起草合同的具体要求

起草合同条款要求准确、简练和清晰。以下举例说明:

1准确

例句:

中文译文:如所有人认为管理人违反本协议项下的条款和条件,则所有人可通知管理人终止本协议,但应给予管理人合理时间纠正该等违约行为。

英文原文:Owner, by notice to Manager, may terminate this agreement, if Owner asserts a breach by Manager of the terms and conditions hereof, to the extent Manager is given a reasonable time to care such breach.

为了表述更加准确,考虑得更加全面,代表管理人的利益,可以将前句修改为:

中文译文:如(a)管理人违反本协议项下的任何义务;(b)所有人向管理人发出一份标明为“终止通知”的书面通知指出该等违约行为;且(c)管理人未能在发出该等通知后30天内纠正该等违约行为,本协议应当终止,但是,如果纠正该等违约行为合理地需要第三方的行动或配合,则在管理人尽其审慎努力促使该等第三方作出行动或提供配合的前提下,本协议不应被终止。

英文原文:If (a) Managers breaches any of its obligations hereunder, (b) Owner delivers a written notice to Manager stating that it is a “Notice of Termination” which identifies such breach, and (c) Manager fails to cure such breach within 30 days after the date of such notice, this Agreement shall terminate, provided however, that if the cure of such breach reasonably requires the action or cooperation of a third party, no termination shall occur so long as Manager is using its diligent efforts to cause such third party to act or cooperate.

2简练

例句:

中文译文:许可人在此同意并认可,被许可人可以在向许可人交付一份事先书面通知后立即行使该选择权。

英文原文:Licensor hereby agrees and acknowledges that Licensee may exercise the Option immediately following Licensee's delivery of advance written notice to Licensor.

此处划线部分就显得不够简练,因为每个合同都会有双方合意的意思表示,没有必要加入该等内容。

3清晰

例如合同中约定的“独家代理或许可”,这需要搞清楚其他代理人、授权人自己、授权人的继受人、授权人的继受人授权的人是否可以进行该等独家代理的行为,这些内容都必须在合同里面规定清晰,以免之后不必要的麻烦。

四、定稿前的多次审阅

合同第一稿的起草往往会花费较长的时间,这是因为需要对初稿进行多次仔细核对。初稿定稿前的审阅要点包括:

合同的法律风险和商业风险是否已经揭示给客户?

针对法律风险和商业风险,合同条款中是否已有充分保护和考虑?

所有需要进行法律研究的要点是否已经进行论证并得出清晰的结论?

是否充分、准确地反映了客户要求的商业要点?

合同章节和条款结构上有无重大遗漏?

是否提示了客户要求其进一步澄清的内容?

条款之间的相互关系是否明确、清晰?

是否完成了全文proof reading[1]?

在初稿完成并提交给客户之后,还需要根据客户或对方的修改意见进一步完善和修改合同。


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