PE纠纷可能面临的法律问题

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PE纠纷可能面临的法律问题

2016-02-09 张保生 金杜律师事务所争议解决组次阅览

一、合同约定境外诉讼或仲裁的管辖问题

一旦出现PE纠纷,双方当事人首先面临的问题就是案件的管辖权问题。有关协议中约定的争端解决方式,并不一定是纠纷发生后实际适用的程序。为了争取对自己有利的结果,纠纷双方有时会选择挑战争端解决条款的效力或规避争端解决条款的适用,以将案件争取到对自己有利的地点进行审理。其中,最常见的可能致使争端解决条款无效的情况包括:没有涉外因素的合同约定境外仲裁;约定与合同没有连结点的境外法院管辖及未明确约定仲裁机构。

《仲裁法》第十八条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”因此,仅指明仲裁规则而未指明仲裁机构。且根据规则无法确定仲裁机构的,仲裁条款将被视为无效。

举例来说,根据国际商会(下称“ICC”)仲裁规则和示范条款,当事人只要约定将争议交付仲裁的意思和ICC规则即可;且ICC仲裁规则并未如CIETAC仲裁规则(在无其他约定的情况下,选择了其规则就视为选择了该机构)那样规定。在这种情况下,如果仅约定“根据ICC规则进行仲裁”,该等仲裁条款依据ICC规则是可以执行的,但依据法却是无效的。

此外,约定临时仲裁的仲裁条款也是无效的。临时仲裁是指当事人根据仲裁协议临时组成仲裁庭,根据一定的仲裁规则与程序对特定争议进行的仲裁。临时仲裁庭处理完争议案件即自动解散,整个仲裁程序完全由当事人主导,依据当事人的约定进行,而没有任何仲裁机构介入。因此,在协议中约定临时仲裁条款,意味着双方虽然表达了将争议交付仲裁的意思,却未选择任何仲裁机构,该等仲裁协议依据法律是无效的。

但是,需要提醒注意的是,虽然上述仲裁条款依据法律无效,但依据仲裁地法很可能是有效的。在这种情况下,在仲裁裁决作出并生效后,依据《纽约公约》,应当承认该等仲裁裁决的效力,并根据当事人的申请予以执行。

二、境外仲裁裁决或法院判决的承认与执行问题

(一)外国仲裁裁决的承认与执行

1、《纽约公约》的成员国有相互承认和执行另一成员国作出的仲裁裁决的国际义务

1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》,简称为“《纽约公约》”,是目前世界范围内关于相互承认和执行另一缔约国作出的仲裁裁决的最主要国际条约。 包括在内,《纽约公约》的缔约国已经超过130多个,在任何缔约国作出的仲裁裁决,履行法定程序后,在均可得到承认和执行;同样的,作出的仲裁裁决也可以在其他缔约国得到承认和执行。在域外也能具有法律效力,是众多商事合同选择仲裁作为争端解决方式的重要因素之一。

2、在境外仲裁过程中,仲裁庭无法对当事人在境内的财产和证据进行保全

的诉讼法及仲裁法没有规定在境外仲裁中仲裁庭或当事人有权向法院申请任何强制措施。因此,在境外仲裁中,仲裁庭关于财产保全或证据保全的决定无法在境内得到承认及执行。

在这种情况下,在仲裁中处于不利地位的一方当事人,将有机会隐匿、销毁对其不利的证据,或者隐藏、转移其在境内的财产。在我们代理的多起境外仲裁案件中,不少对方当事人在仲裁过程中,尤其是在仲裁后期,通过对仲裁庭态度的揣摩以及对双方开庭及提交证据情况的评估,认为其败诉的风险很高,便着手将其在境内的主要资产抵押或质押,或者将该等资产转移至关联公司,甚至对涉裁公司实施重组或破产,以规避/逃避日后做出的仲裁裁决的执行。

一旦这种资产转移完成,即使另一方当事人获得了胜诉裁决,其也很难通过仲裁裁决的承认及执行程序就上述资产受偿。在我们办理的几起案件中,境外仲裁机构经过审理,判定争议一方应向另一方承担数千万美元的巨额赔偿责任,而败诉方早已在仲裁过程中将其资产处理殆尽,致使胜诉方手握胜诉裁决,却无法从已经变成空壳的败诉方获得任何清偿。

(二)外国法院判决的承认与执行

与外国仲裁裁决不同,外国法院的判决在很难得到承认和执行。

1、如协议选定的管辖法院所在国与没有缔结相互承认和执行法院判决的双边条约,相关判决将无法在得到承认和执行

《民事诉讼法》第二百六十六条规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反法律的基本原则或者主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反法律的基本原则或者主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。”

根据上述规定,外国法院的判决、裁定在得到承认和执行的法定条件是:①外国法院做出的判决、裁定已经发生法律效力;②法院地国与缔结了双边条约或共同参加了关于相互承认和执行法院判决的多边条约,或双方之间有相互承认和执行法院判决的互惠关系;③法院在审查该等判决、裁定后,认为其不违反的基本原则或主权、安全、社会公共利益。在上述条件全部满足的情形下,外国法院的判决才能够在得到承认和执行。

2、外国法院的临时措施和保全措施令状一般得不到法院的承认和执行

为防止被告在诉讼过程中转移财产,逃避判决执行,原告通常会申请法院采取临时措施或保全措施。虽然形式各不相同,但各国民事诉讼程序法中基本都规定了与的财产保全措施类似的临时措施或保全措施。当外国法院为相关争议的管辖法院、并发出临时措施或保全措施令状时,如果被告在境内有财产,则该等令状只有得到法院的承认和执行,才能对被告在境内的财产产生法律效力。

首先,如上所述,与美国、日本等世界主要经济体之间不存在相互执行法院判决或裁定的双边或多边条约。因此,这些的法院所做出的临时措施和保全措施令状在司法实践中不可能得到法院的承认和执行。

其次,在与有些签订的双边司法协助条约中,明确将临时措施和保全措施令状排除在可以相互承认和执行的民事裁判之外。而其它没有作出类似规定的双边司法协助条约,由于其未对缔约国有义务相互承认和执行的“裁决”作出明确定义,是否承认和执行外国法院下达的临时措施和保全措施令状,将取决于法院的自由裁量权。因此,该类令状几乎不可能得到法院的承认和执行。

3、相关权利人不得依据外国法院的临时措施和保全措施令状直接到境内接管境内公司

在外国法院的临时措施和保全措施令状得到法院的承认和执行前,如果相关权利人依据外国法院的该等临时措施和保全措施令状直接到境内要求接管境内公司,则可能面临藐视司法主权的控告,下面是一则类似案例。

2009年6月27日,毕马威华振会计师事务所及其广州分所正式向宿迁娃哈哈饮料有限公司等三家公司公开登报道歉声明,引起了媒体的广泛关注。该声明称:“毕马威华振会计事务所广州分所于2007年11月16日向宿迁娃哈哈饮料有限公司、宿迁娃哈哈恒枫食品有限公司及宿迁娃哈哈恒枫饮料有限公司等三家公司发送了一份信函,经宿迁中级人民法院和江苏省高院确认,该发送具有财产接管内容信函的行为违法,构成侵权,特此向上述三家公司就此行为道歉”。

这起案件源于2007年11月,达能在英属维尔京群岛(下称“BVI”)和萨摩亚起诉娃哈哈非合资公司的外方股东。两地法院在被告不在场、未作抗辩的情况下签发了临时冻结和接管令,裁定由达能指定的毕马威为被告资产的接管人。 此后,毕马威未经法院许可,就超越其接管权限在境内从事接管活动,向全国多家娃哈哈非合资公司及其审计机构、工商行政管理局、银行发送接管人函件,被宿迁娃哈哈饮料有限公司等三家企业告上了法庭。

2008年11月20日,江苏省宿迁市中级人民法院分别做出一审判决,认为毕马威的发函行为侵犯了司法主权,并对娃哈哈公司构成侵权,应立即停止该侵权行为,赔礼道歉,向三家原告企业各赔偿损失人民币30万元。

毕马威不服上述判决,向江苏省高级人民法院提起了上诉,其辩称,“境外法院最终任命黄珍妮个人为接管人,并非任命上诉人(毕马威)为接管人”,其不应该作为本案被告。2009年4月28日,江苏高院做出终审判决,认定案件的行为主体就是毕马威及其广州分所,主观上具有明显故意,违反了司法主权管辖原则,对宿迁娃哈哈公司带来的损失显而易见。一审适用法律正确,不存在程序违法问题,因此驳回上诉,维持了原判。

2008年6月27日,毕马威按照法院判决的要求公开进行了赔礼道歉。

(三)PE纠纷需要总体策划、统一协调,以确保外国仲裁裁决和外国法院判决的实际执行

如上所述,在境外仲裁和诉讼的过程中,均存在被诉一方隐藏、转移境内资产,致使胜诉判决无法执行的风险。因此,一旦发生PE纠纷,如何进行总体策划,统一协调境内和境外的法律程序,防止境内公司实际控制人转移资产,确保外国仲裁裁决和外国法院判决最终能够得到实际执行,是PE投资人的利益能否真正得到保障的关键。

三、PE中的某些协议及条款的效力问题

(一)是否涉嫌规避外资禁入的强制性规定

众所周知,法律对于外资的进入资格和业务范围有着较严格的监管,而许多PE架构的设计目的,就是在不直接违反该等法律限制的前提下,经营法限制外资经营的业务。因此,不能排除该等架构因涉嫌规避法而被认定为无效的风险。

举例来说,虽然在PE投资中新浪模式被广为采用,但这一模式有法律专家认为有规避有关法律、法规和部门规章关于外资不得经营增值电信业务的禁止性规定的嫌疑。虽然诸多学者认为,商务部、信息产业部事实上对新浪模式存在某种程度的默认,但其毕竟从未正面对这种投资安排做出肯定的表态。一旦缔约方因新浪协议产生纠纷,提出要求对方实际履行新浪协议或依据该等协议承担违约责任的诉讼或仲裁请求,新浪协议的效力有待法院或仲裁机构的审判和裁定。

(二)优先分红权和对赌条款的效力

如上所述,PE合同、尤其是股东协议或股权购买协议中的一些条款是基于外国法的规定设置的,其中的一些概念和机制没有法基础,甚至与法下的某些制度和理念相矛盾。因此,一旦缔约方因某些此类条款产生纠纷,该等条款的效力也将受到挑战。

关于优先分红权条款。由于《公司法》仅允许股东约定分红比例而不允许约定分红的先后顺序,因此该等条款的效力存在一定的不确定性。

关于对赌条款。由于该等条款将可能致使外资在某些禁止外资全资或控股经营的产业企业独资控股,虽然这只是协议条款的可能结果之一,但该等条款的效力也有可能被认为因规避法而受到挑战。

四、PE投资者争夺境内公司控制权的常见法律问题

PE纠纷中最常出现的情形是对境内公司控制权的争夺。主要包括两个方面:第一,关于法定代表人的争夺;第二,关于公司主要财产,包括公司的公章、财务专用章、营业执照、银行印鉴等重要印章证照以及公司财务资料等重要文件资料的争夺。

在实践中,境内公司的原实际控制人一般不愿交出公司的控制权。即使PE投资者通过法定程序更换了法定代表人,如果不能取得公司重要的印章证照和公司财务资料,也难以实际控制境内公司,更难以充分搜集证据,追究实际控制人的法律责任。在PE投资者夺取境内公司控制权的过程中,一般会涉及如下法律问题。

(一)境内公司法定代表人更换问题

根据《民法通则》的规定, 企业在对外经营中,企业的法定代表人代表公司。根据《民事诉讼法》的规定, 公司的法定代表人代表公司参加民事诉讼。因此,公司控制权的争夺,首先体现在对公司法定代表人的争夺。如果PE投资者欲取得境内公司的控制权,首先应根据境内公司的章程履行内部程序,罢免公司原法定代表人,更换自己能够控制的新的法定代表人。

在根据章程更换了原法定代表人后,境内公司应立即向公司注册地的工商行政管理机关申请变更登记。否则,对法定代表人的更换不能产生对第三人的公示效力,新更换的法定代表人可能无法顺利对外行使职权,而原法定代表人如果继续以境内公司名义对外交易,其后果也将继续由境内公司承担(当然,交易相对方明知该法定代表人已被更换而恶意进行交易的除外)。

但是实践中的困难是,根据相关法律规定,在申请变更登记时,工商机关将要求公司提交加盖公章的变更登记申请书,而且,要求具体办理变更事宜的公司人员提交加盖公章的授权书。在这种情况下,如果境内公司的公章仍在原法定代表人的手中,境内公司将无法申请变更登记,在工商档案及营业执照上,境内公司的法定代表人仍将是已经被罢免的原法定代表人。

(二)争夺境内公司公章的法律问题

1、重新刻制公章的相关法律问题

鉴于公章在公司控制权之争中的重要性,境内公司的原控制人在被罢免职务后一般不会主动交回公司公章。在难以取回原有公章的情况下,PE投资者可以尝试向公安机关申请挂失并新刻公章。

虽然各个地方对公章挂失所需文件及程序要求并不一致,但一般而言,公安机关都需要公司说明公章丢失或被盗的经过,并在报纸上发表挂失公告一定期间后,由法定代表人本人持营业执照原件办理新章刻制及登记备案事宜。鉴于这一程序应由营业执照上记载的法定代表人亲自前往公安机关办理,并且公章被他人占有拒不归还很难被定性为“丢失”或“被盗”,因此,许多地方的公安机关倾向于在这种情况下不批准公章挂失。尤其是,公安机关一般在办理公章挂失手续时要求提供公司的营业执照副本的原件,如果PE投资者不能控制该境内公司的营业执照副本原件,则一般也难以办理公章挂失手续,从而难以通过挂失方式重新刻制公章。

2、提起诉讼要求返还公章的法律问题

如果境内公司原法定代表人被罢免职务后拒绝交出公章,而且通过挂失方式也难以重新刻制新的公章,则PE投资者只能考虑通过诉讼方式要求原法定代表人返还公章。

在司法实践中,当公司作为原告时,起诉状上应当加盖公司公章,而如果诉讼请求是返还公章,则法院一般允许仅由法定代表人在起诉状上签字作为变通,但该等法定代表人应当与公司营业执照上的记载一致。然而,如果非法持有公章的人恰恰是原法定代表人,公司又无法申请法定代表人变更登记,则公司营业执照上的法定代表人仍将是已经被罢免的原法定代表人。在这种情况下,作为返还公章诉讼的被告即原法定代表人不可能签署起诉状。

因此,在不能取得公章的情况下,由新任法定代表人代表公司提起诉讼可能也存在一定困难。

(三)争夺境内公司营业执照副本的法律问题

如上所述,PE投资者新任命的境内公司的法定代表人在到公安机关办理公章挂失手续时,公安机关一般要求提供境内公司的营业执照副本的原件。因此,在公司控制权争夺中,取得公司营业执照副本的原件,也非常重要。但公司的原实际控制人也非常清楚这一点,因此,一般不会主动交出营业执照副本原件。但是,PE投资者可否通过挂失方式重新办理公司的营业执照副本呢?

根据工商行政管理局《营业执照遗失补领/换发申请提交材料规范》的规定,办理营业执照副本挂失需提交的材料为:(1)法定代表人签署的营业执照遗失补领/换发申请报告(内容包括:执照遗失的情况;由公司/企业加盖公章);(2)公司/企业签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》(公司/企业加盖公章)及指定代表或委托代理人的身份证件复印件;应标明指定代表或者共同委托代理人的办理事项、权限、授权期限;(3)刊登营业执照遗失并声明作废公告的报纸报样。

根据上述规定,办理营业执照正、副本挂失时所提交的相关材料,均需加盖公司的公章。因此,严格地按照规定流程,在不能加盖公章的情况下,办理营业执照的挂失亦存在障碍。

(四)争夺境内公司财务帐册的法律问题

PE投资者在依据章程罢免境内公司实际控制人的高级管理职务后,可以要求原控制人交出公司财务帐册等财务资料。如果原实际控制人拒绝返还,PE投资者可以考虑以境内公司名义向实际控制人,尤其是财务主管,提起返还公司资料的诉讼。并且在诉讼过程中申请法院对有关公司资料采取保全措施,以防止实际控制人在诉讼过程中转移、销毁境内公司资料,致使判决无法执行。

(五)董事、监事、高级管理人员损害公司利益的法律问题

《公司法》第一百四十八条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”《公司法》第一百四十九条列举了董事、高级管理人员禁止从事的一系列行为。

据此,如作为境内公司实际控制人的高级管理人员实施了损害境内公司利益的行为,那么境内公司有权通过提起董事、监事、高级管理人员损害公司利益之诉,追究该等人员的责任。

(六)公司法人人格否认之诉

《公司法》公司法确立了公司法人人格否认(又称“揭开公司面纱”)之诉的法律原则。

1、对境内公司的法人人格否认

当PE投资者是境内公司的小股东时,有可能会出现境内公司的创始股东作为大股东,滥用股东权利,给PE投资者造成损失的情况,如强行通过损害公司或PE投资者利益的股东会决议等。在这种情况下,PE投资者可以依据《公司法》第二十条第二款的规定追究其责任。

2、对境内公司实际控制人关联公司的法人人格否认

在实践中,境内公司实际控制人实施损害境内公司利益的行为时,经常会以其关联公司为工具,通过虚构境内公司与其关联公司之间的合作关系和业务往来,实施转移、侵占境内公司资产、损害境内公司利益的行为。这些关联公司往往完全处于境内公司实际控制人个人的控制之下,甚至没有实际经营,财务混乱,并且其从境内公司获得的非法所得事实上落入了实际控制人个人或其亲属的腰包。但由于该等关联公司具有独立的法人地位,所以给PE投资者追究责任造成极大障碍。

例如,在我们办理的一起PE纠纷中,境内公司的原法定代表人将境内公司的资金以各种看似正当的名义支付给其亲属独资设立并任法定代表人的关联公司。在这种情况下,我们代表该境内公司,依据《公司法》第二十条,主张应当否认境内公司实际控制人关联公司的法人人格,主张境内公司实际控制人与其关联公司承担连带责任。目前,该案尚在审理过程中。

作者感谢前国际诉讼部律师李响对本文撰写所作的贡献。

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