如何防范拿地和投融资过程中的法律风险

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如何防范拿地和投融资过程中的法律风险

2016-02-09 周吉高次阅览

一、拿地渠道以及相应的法律风险与防范对策

(一)拿地渠道

拿地渠道可以分为:“一手地”和“二手地”两大类。其中,按土地性质划分,“一手地”拿地方式可以分为“集体土地”和“国有土地”两类;按是否完成三通一平的标准划分,又可分为“生地”和“熟地”两类。

而“二手地”拿地方式主要包括“在建工程转让”和“股权转让”两类。

(二)一手地的拿地风险与防范

1、生地的风险:无法及时完成搬迁,甚至无法完成搬迁

拿一手地所面临的搬迁风险比较大,某房地产企业在市中心开发一个项目,为了搬迁,已投入数亿元,但搬迁进度严重延误,原计划2年完成搬迁,至今已经5年,而搬迁任务仍只完成三分之一,直接影响到后续工程的开发进度,并产生了巨大经济损失。

此类风险在当前的表现会更加明显,一方面,出于稳定压倒一切的政治需要,无论是还是法院,对搬迁事宜都会持比较谨慎的态度,以免引发意想不到的群体事件;另一方面,随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》于今年1月正式公布与实施,新法规定,在国有性质的土地上进行非公共利益性质的商业开发都不再适用强迁制度,只能通过开发商与被征收人的平等协商予以解决,这大大增加了搬迁的时间与资金负担。

针对上述风险,我们开发商可以尽量少拿或者不拿生地,即使要拿生地,也可优先考虑集体所有性质的土地,先对其进行一级开发,而后借助征地,通过招拍挂拿地。

2、暂时无土地指标引发的风险:无法及时、甚至无法取得土地使用权

在某些情况下,地方可能会事先给予一定的承诺,将某块地交由开发商先行开发建设,待土地出让指标获批后再履行法律规定的相关手续。这对开发商抢占某些优质资源是有好处的,但伴随的风险也很大。比如在宏观调控的大环境下,这些指标可能无法得到上级批复,这就直接影响到房地产企业的开发进度,甚至项目已在建或完工,却因未取得土地使用权而无法完成备案以进入市场。或者,眼看该土地正逐步升值,地方对约定的价格反悔了,要求加价,否则就不愿履行约定。

对待上述风险,我们企业可以与约定指标落实的期限,并约定相应的违约责任。此外,积极跟踪土地指标,一旦有了指标,就要求取得土地使用权,以避免被挪用,而在土地指标未拿到之前,要尽量少投入。

3、不诚信风险:指标无法落实、优惠政策取消、要求补地价等

在某些地方,诚信度不是很好,这也会给企业带来意外的风险。比如有个房地产企业在某市投资建设产业园,刚开始给予了优惠的招商引资政策,但在该产业园完工后,却不予办理预售合同备案,要求增补地价,其实就是想变相地把以前给予的优惠再要回来。

这种风险倒不是每个地方都会有的,在上海就不大会发生,但在少数一些地区,我们也确实碰到过。要防范这类风险,就要对当地的情况有所了解,在风险较高的地方就要格外谨慎。而平常与地方商谈好一些有利自己的优惠政策时,也可将优惠方式、操作方法、违约责任等内容尽可能细化,并写入合同。

4、领导换届风险

除了不诚信的问题外,领导换届也是引发“指标无法落实、优惠政策取消、要求补地价”等风险的一大因素。

对此,对临近换届期的开发项目,更应将商谈好的优惠政策等内容尽量细化,并写入合同以固定,以利于政策的延续。

5、拿地主体不当引发风险:无法成立项目公司予以开发

由于拿地主体的身份特殊,也可能引发风险。比如有个外资企业的地区总部,拿了地,却无法进行开发,因为没有资格成立房地产开发企业。

针对这类风险,企业需要动态地掌握相关行业政策,特别是在政策多变的房地产行业。至少,可以在决策前先咨询下律师等专业人员,以避免不必要的损失。

(三)二手地拿地风险及防范

二手地拿地方式主要包括,在建工程转让与股权转让两类。

1、在建工程转让未达转让条件无法过户取得产证的风险

法律对在建工程的转让规定了25%的开发进度等诸多前提条件,而且在建工程的转让也会受到房地产宏观调控政策的很大影响。无法满足上述条件,就会引发土地使用权证无法过户等风险。

对此,我们可以优先考虑以股权转让的方式取得土地使用权,或者,约定在转让条件具备时予以转让。

2、在建工程被抵押、查封、存在质量瑕疵等风险

由于转让人可能因为贷款、对外债务、拖欠工程款等各种原因,在建工程面临被抵押、查封、拍卖等风险,如果未及时发现,会给受让人造成损失。

此外,有些在建工程(比如“烂尾楼”)可能存在诸多质量瑕疵,在接手后可能面临维修、引发纠纷等后续风险。

因此,在受让在建工程前,一定要先进行尽职调查,并由专业的法律服务人员设计安全的交易方案。

3、隐瞒负债(包含或有债务)、虚构债务、一女二嫁的风险

在进行股权转让等交易时,转让人可能出于自身利益的考虑,出现隐瞒债务(包括或有负债)、虚构债务、与多方进行交易等欺诈行为,而一旦转让完成,这些风险都可能导致受让人承担相应法律责任或后果。

对此,我们应充分重视尽职调查的开展、并设计交易方案。在方案中,需要约定由转让方承担可能出现的风险,并要求提供必要的担保。

4.交易方案不安全或者违法的风险

此类风险主要是基于交易方案的设计不当引发的,导致的原因比较杂,可能包括:股权转让价款定性错误;转让方负责承担清偿债务;先付款后过户;为了优化目标公司财务数据而设计方案;债权转让协议被撤销;通过股权收购方式转让土地使用权时因表述不当,引发“非法倒卖土地使用权”等刑事犯罪;面对复杂的收购方式,收购兼并协议拟定不当,面临无效等风险。

对于此类风险,需要借助专业的法律服务人员的知识与经验来设计安全的交易方案。

5、受让方无法受让股权的风险

如果出让合同中对股东有特别约定,或者发生股权被质押、查封、已易主等情形的,受让方可能无法依约受让股权,从而蒙受经济损失。

对此,就要结合尽职调查所发现的情况,并依据现行法律法规,有针对性地设计安全的交易方案,在化解交易障碍的同时保证交易的安全。

6、税收风险

为了遏制土地使用权转让,有些地方在内部规定了相应的税收政策,可能会要求根据交易补交契税、土地增值税等款项,否则,不予办理大产证。

所以,我们在进行交易前,要充分了解当地的政策,并在交易方案中明确双方对相应后果的承担。

7、招商要求捆绑出让的风险

部分地方在给予招商优惠政策时,可能会给低价土地捆绑上一系列的要求,如果达不到则要求收回土地使用权,或者附带上一些义务,如企业不履行则收回土地使用权。

对此,我们企业在拿地时不能因为有优惠的价格就放松警惕,要事先评估这些捆绑性要求或义务的可行性,哪些可以做到,哪些绝不能答应。不要等项目开始后,出现土地被收回,要求补交低价等风险,就会变得很被动。

此外,依据相关法律规定,土地闲置会有被收回的风险、土地升值征收以及交易付款手续不全等法律瑕疵也会引发风险,所以在进行交易时要重视法律法规对相关问题的规定,以及交易所在地对相关问题的态度与执法力度。

二、投融资渠道以及相应的法律风险与防范对策

(一)宏观调控导致部分企业资金紧张

一般来说,房地产企业的开发资金主要由以下几部分构成:45%的资金来自预收款,30%—35%的资金属于自有资金,20%的资金是银行贷款,而发行股票、债券、信托等其他类型融资在内的资金比例通常不高于5%。当然,因经济、政策等环境的变化,其具体占比会有所变动。

而在当前环境下,预收款资金正受到限购、限贷等政策的负面影响,银根收紧则导致部分企业贷款困难,信托、基金等融资手段虽得到了前所未有的发展,但融资成本却步步走高,且面临逐渐显现的政策壁垒。所有的因素纠结在一起,导致我们房地产企业的资金链受到了考验,某些变通做法也埋下了一定的法律风险。

(二)当前投融资渠道与政策概述

1、银行贷款

今年2月,银监会下发14号文,重点提示了房地产行业的信贷调控,比如,对有重大违规行为的不得发放新贷款;严禁信贷资金用于购地;严防集团公司通过母子公司借款和其他各种关联交易将信贷资金违规流入房地产市场;不用土地而改为用在建工程抵押;重视销售回笼款的封闭运行管理;对于商业物业抵押贷款,要避免因物业估值虚高导致信贷风险缓释不足。至8月,银监会又将注意力延伸向商业地产以及二三线城市。

    行业调控以及通胀下的银根收紧,双重压力下的房地产企业正面临严峻的信贷环境,特别是一些中小房地产企业,依靠银行已越来越难满足自身资金的需求。

2、房地产信托

从去年开始,房地产信托曾一度是房地产企业或房地产项目融资的大热门,而且信托制度可以巧妙应用于外商并购房地产项目等敏感领域或者达成“假信托真借贷”的融资效果,增大了合理规避政策限制的想象空间。

但此后,信托融资的成本也在追捧中步步走高,引起了监管层注意。今年5月开始,银监会开始要求信托公司每月上报《房地产信托业务风险监测表》。7月,开始实行房地产信托业务“事前报备”制度(相当于变相的审批制度),随后有7家信托公司宣布开始暂停房地产信托计划的成立。

这些变化预示着对房地产信托的政策也在逐渐收紧。

3、房地产私募基金

房地产私募基金真正开始活跃是在2010年,目前看来,房地产私募基金虽然在规模上还远不及信托,也不如信托投资可以获得更多的税收优惠,但其受到的限制力度最小,而有限合伙等法律制度的发展与成熟以及大量民间资本寻求投资渠道的现状,对于房地产私募基金也是利好消息。

所以,房地产私募基金可能会得益于宏观调控以及相关法律制度的完善而得到较大发展,并作为企业与项目的“造血细胞”成为未来房地产融资的重要渠道。

4、证券市场融资

相比其他产业,房地产企业的IPO一直受到限制,所以许多企业都通过借壳或绕道海外完成上市。去年4月,“国十条”规定:对存在土地闲置及炒地行为的房地产开发企业,证监部门暂停批准其上市、再融资和重大资产重组。10月,证监会正式披露,暂缓受理房地产开发企业重组申请,并对已受理的房地产类重组申请征求国土资源部意见。至此,“借壳上市”已在事实上被暂停。此外,即使已上市的房企,在增发、配股和可转债上也很难获批。

至于海外上市,也受到了商务部10号文以及行业调控的影响。

5、民间借贷

在正规融资渠道受阻的情况下,直接通过民间借贷融资的现象也越来越多。虽然民间借贷一直属于监管的灰色地带,且常常因一些家破人亡的悲剧事件而为千夫所指,但在正规融资渠道运行不畅,甚至效率低下、资源配置不公平不合理时,一些短期的民间借贷反而能成为帮助企业度过难关的救命稻草。

6、其他融资方式(类融资方式)

除了上述一些直接的融资渠道外,还有一些间接的手段可以成为我们房地产企业暂时缓解资金链紧张的良方,主要包括以下一些手段:

(1)施工企业垫资施工

如果施工企业愿意垫资施工的,对房地产企业而言无疑是变相的融资,节约了现金流。

(2)延期支付工程款

如果与施工企业协商后可以延期支付工程款,也是节约资金的一种方式,即使向施工企业支付一定的利息,也比民间借贷的利息要低。

(3)加快销售力度、售后包租等

通过一些促销方式,比如售后包租之类的手段加快销售力度,以尽快地回笼销售款,可以补充企业现金流。

当然,在此过程中也要考虑一些促销方式可能带来的不良后果,比如直接降价,就可能引发老业主的心理反弹,要求开发商补差价,虽然这类要求没有法律依据,但毕竟会给企业带来一些负面影响。

(4)缓慢施工、暂停施工或开发

如果在开发过程中发现资金流紧张,可以适当放缓施工进度,一方面是暂缓企业的资金压力,另一方面也是为避开政策趋紧的非常时期,尽可能让项目在环境变好时正式推出。

(5)以房抵债

在当前房价还处于高位的时期,如果有债务实在无力偿还,可以考虑将部分房屋拿出来用于抵债,以避免资金链断裂。

(6)在建工程转让、股权转让

将正在开发的项目转让以套现,或者将部分股权转让引入合作者也是一种变相的融资途径,特别是股权转让的模式,其本质就是对土地、资金、项目、管理等资源予以二次配置的市场手段,应用非常之广。

(7)合作开发

合作开发是通过集中大家力量,抱团度过难关的一种做法,比如说几家企业共同出资拿地、开发;或者有些提供土地,有些提供资金,做到资源互补。

(三)当前投融资渠道中的法律风险与防范对策

1、高利转贷——股权丧失、资产贱卖

有些房地产企业因为调控政策难以申请到贷款,便借助其他公司的名义从银行获取资金,同时将自己的股权、资产变相地抵押出去。这种做法虽然缓解了一时的资金紧张,但如果方案设计不当,可能导致股权丧失或资产被低价贱卖。

比如已被诸多媒体报导的“A公司与B公司1元股权转让案”,A公司为获得贷款,经银行工作人员介绍,原股东季某将100%股权以一元的对价转让给B公司,B公司以A公司的资产作抵押向某银行贷款1.5亿元,其中1亿元交由季某使用并承担还本付息责任,0.5亿元由B公司使用,贷款期限为5年,到期还本付息后,B公司再将100%股权以1元转回季某。此后,双方还签署了补充协议,特别约定,逾期还款超过180天,B公司有权启动“自动处置机制”:B公司有权要求季某以1元的价格收购B公司所持A公司100%的股权,同时B公司有权以1.2亿元的价格购买A公司的全部资产(实际评估可达3.4亿元)等等。此后,由于无法按时还本付息,季某面临着贱卖资产的不利局面,遂引发纠纷。这一揽子协议在本质上有着以“合法形式掩盖非法目的”的嫌疑,但某区法院认为,相关协议有效,季先生和A公司应对相关贷款还本付息并支付滞纳金等。

该纠纷尚未平息,所以不便评论,但通过此案例足以看出,企业想经由一些变通在资金方面相互支持,也应注重事前的尽职调查和风险评估,并注重合同条款的拟定和必要手续的履行,而不是一味地信赖诸如银行工作人员等居间人的介绍,或者过于相信借贷双方良好的关系,以免日后突发难以预料的风险。

2、虚假按揭、重复抵押——民事纠纷、刑事责任

一些房地产企业借助假按揭、重复抵押等手段骗取银行的贷款,这种行为带来的风险是非常大的。

在民事上,企业借用、骗用他人身份证,提供虚假收入证明及收付款证明从银行骗取贷款的行为可能会引发连锁的民事诉讼,被借用名义的购房者可能会因“一房二卖”等理由起诉公司,比如北京某房地产企业就因此问题被告59次,且大部分以败诉告终。

而在刑事上,则可能触犯“骗取贷款罪”,如果是以非法占有为目的,或有挪用等行为的,还可能构成“职务侵占罪”、“合同诈骗罪”、“诈骗罪”等罪名。

3、房地产信托——无法展期

房地产信托具有强烈的刚性兑付特征,到期是要偿付的,这与银行贷款不同,无法展期。而且在以往的宣传中,投资者也往往是把信托产品当做保本保收益产品来买的,信托公司也把信托产品当成固定收益产品来卖。如果受房地产销售不畅的影响,届时无法偿付投资者,各类纠纷就可能集中爆发。

对于信托公司而言,虽然控制了项目公司的资产,但信托资金可能只占项目公司资产的一定比例,变现需要一个较长的过程,根本缓解不了刚性兑付的燃眉之急。此时,要么说服受益人同意延期兑付;要么能够发行新的信托计划,去填补资金缺口。否则,只能动用自有资金收购投资者的信托受益权,这未尝不会令信托公司瞬间垮掉。

而对于房地产企业,在设定信托产品时,往往附随着股权、抵押、资产处置等方面的协议和义务。一旦发生偿付危机,依据各种协议的性质不同和条款约定的不同,可能集中爆发股权纠纷、担保权纠纷、工程优先受偿权纠纷、借贷纠纷等各种纠纷,应接不暇,并加速企业的财务状况恶化。

4、房地产私募基金——法律环境尚不成熟、非法集资界限模糊

首先,目前在私募基金领域的法律框架尚不稳定,《证券投资基金法》目前正在大修中,而本次修订的最大变化之一就是要把对私募基金的监管纳入到该法中去,据说很快就要正式出台了。此外,各地的政策也不统一,比较杂乱,在设立时必须予以明确,以选取比较适合自身的设立地。

其次,设立私募股权基金,必须完成一定的登记、备案等程序,但出于对备案所需时间成本的敏感,或者出于对基本程序的不熟悉乃至漠视,实践中许多股权投资企业并未予以备案就开始实际运营,比如在天津注册的1043家股权投资企业中,只有51家正式备案登记,仅占4.9%。而一旦手续不全,程序履行不到位,再加上内部控制机制的设计不力,就很有可能稀里糊涂地引发纠纷,甚至沦为非法集资,特别是出现向投资者承诺固定回报,而且投资人数超过法定上限的情况,其触犯刑事犯罪的风险就会更大。

5、民间借贷

民间借贷在很多时候依赖着人与人之间的信任,一旦遇到资金链断裂,会产生难以估量的风险,而且很可能是连锁的。而有些将股权做抵押进行民间借贷的行为,则容易出现股权登记的法律瑕疵,甚至拒绝再将股权还给原持有人的情况,导致利益受损。

对此,我们的态度是尽量不要去涉及高利贷等领域,即使要做,也应该先由律师设计一个安全的交易方案,并履行必要的协议签署、登记等程序。

三、企业如何应对资金紧张的问题

1、评估企业风险,并对目前处境有一个正确的认识

房地产企业在面临资金紧张时,可以首先根据不同的对象评估一下可能引发的后果。如果是由施工企业引发的,可以根据合同条款等内容评估一下是否会发生诉讼,以及这些诉讼可能产生的后果。如果是由银行引发的,则要评估该贷款如何解决,是否可以展期等。

此外,信托公司、民间借贷人等不同对象引发的资金紧张,其产生的法律关系也是不同的,可能有股权、借贷、担保、信托等各种类型,其产生的后果与解决的对策也必定存在差异。所以,我们需结合具体的事由予以评估,预先判断可能出现的问题。

2、设计化解风险方案

针对评估结论揭示的不同情形,我们要针对每一个法律关系以及相对应的后果与风险分别进行化解,要注意时效性,并尽可能设计多种解决方案,多途径化解。

3、化解风险方案本身的风险防范

对于一些化解风险的办法,本身就涉及到诸如尽职调查、方案设计、协议拟定、风险预判与提前应对等法律专业问题,其实际操作也需要在法律框架范围内进行,否则一些不当行为非但不能化解风险,反而新增甚至扩大风险。

4、充分用好专业律师提供上述服务【完】

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