公司借贷法律问题研究

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公司借贷法律问题研究

2016-02-09 蒙瑞华(西南政法大学)次阅览

一、公司借贷问题立法概况

企业借贷是一个外延很广的范畴,包括金融企业之间的借贷,金融企业与非金融企业及个人之间的借贷,非金融企业与个人之间的借贷,非金融企业与其他非金融企业之间的借贷;借贷方式包括发行债券或签订借款合同。鉴于金融机构之间以及金融机构与其他非金融机构、个人之间的借贷由金融法调整,本文不作讨论。此外,因为非金融机构与个人之间的借贷关系明确,受《合同法》和最高人民法院的司法解释调整,理论与实践中争议较少,故本文也不作探讨。至于企业以发行债券方式对外举债则由《证券法》调整,故也非本文讨论对象。剩下的非金融企业之间的借贷关系则矛盾重重,且法院判决与现有立法均有理论脱节之处;企业借贷形式也更是花样百出,供需旺盛,但是借贷效力却不甚明确,新《公司法》生效后此问题尤显得暧昧模糊需要厘清,故本文在此将非金融企业之间的借贷关系作为探讨的主题。又鉴于企业以公司为主,故本文缩小范围以公司为基点进行讨论,其基本理论也可沿用于其他非公司制企业。

(一)国外对公司借贷问题的法律调整

由于市场化程度不同,加之受传统价值观的影响,各国对公司借贷行为的法律规定归纳起来主要包括以下三种方式:

一是绝对禁止主义。按照这种规定,与股权和债券投资一样,公司的借贷会使公司资产的结构及其比例发生一定的变化,势必影响公司主体的利益,因此,必须对公司借贷行为予以禁止。比如,台湾地区“公司法”第15条第2款规定:“公司之资金,除有左列各款情形外,不得贷与股东或任何他人:一、公司间或与行号间有业务往来者。二、公司间或与行号间有短期融通资金之必要者。融资金额不得超过贷与企业净值的百分之四十。”

二是限制主义。即允许公司对外借贷,但是对公司将资金借与本公司董事、监事及高级管理人员则予以限制。持该观点的人认为,公司借贷行为也是公司的投资赢利行为之一,在某些情况下可能会给公司带来很大利益,故应得到许可。但是,当将公司资产借贷给董事、监事或者其他管理人员时,因为关涉公司其他主体的利益,需要法律予以必要限制。如《英国公司法检讨报告》中指出:公司法的方向是,限制向董事借贷的规则,延伸至闭锁公司(Close Corporation)。例外是,经股东大会授权,可以允许公司向董事提供贷款。至于具体限制方式和程度各国又有所不同。有的或地区(比如美华达州)的公司法无例外的禁止公司将财产借贷给董事或高级管理人员。有些或地区则允许经过特别程序可将公司财产借贷给董事或者高级管理人员,如美国纽约州《公司法》规定,将公司的资产借贷给董事,必须经过公司股东会的投票决定;德国《公司法》则规定,将公司的资产借贷给董事或者其他管理人员时,需要得到公司监事会的同意。还有些(比如日本)的《公司法》规定,公司贷款给董事应取得董事会的认可。

三是放任主义。在个别经济发达的或地区,由于市场化程度较高,资金制度健全,因此,对公司的借贷行为采取放任主义。比如,美国《示范公司法修正本》就对公司的借贷行为(包括对董事的借贷)未加任何限制。

(二)对目前公司借贷立法的梳理

目前调整企业借贷的立法众多,且渊源层次复杂(法律、法规、规章及司法解释均有调整)。值得一提的是,这些立法之间并不十分协调,其间既有理论依据的差异,也有实质内容的不同(就借贷合同的效力这一根本问题,依据不同立法甚至可以得出结果迥异的判决),这既给公司融资带来不安和困惑,也让司法实践显得尴尬。

具体而言,目前调整公司借贷的立法有:《合同法》对借贷合同的一般规定;《公司法》对公司借贷的程序限制;金融规章对公司借贷的明确禁止性规定;税务总局对借贷资金使用费征收税费的明确规定。在这众多立法基础上,最高人民法院又选择了以规章作为一系列司法解释和相应判决的基础。下面一一叙之。

1.《公司法》关于公司借贷的规定

对公司借贷问题,《公司法》用了两个条文予以间接调整:一是第149条:“董事、高级管理人员不得有下列行为,……(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”;二是第116条:“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。据此可以得出两个结论:一是公司在任何情况下(即便经章程允许、公司机构同意)均不得向公司内部人提供借款;二是公司向董事、监事及高级管理人员之外的“人”(包括法人或者其他组织)提供借款,只要不违反章程规定,经过公司股东(大)会或者董事会同意则合法有效。

值得一提的是,《公司法》在承认公司与其他主体间的借贷效力时并不像其一贯做法那样明确直接。《公司法》在其总则第16条明确规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议……”,但是,立法却并没有在此总则部分一并规定“公司向其他企业借贷时,依照公司章程规定,由董事会或者股东会、股东大会决议……”而是在《公司法》第六章从规范公司董事、监事、高级管理人员的义务角度反面规定他们不得“违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人”。这是立法者的疏漏还是故意为之?笔者以为,这跟目前金融立法和司法实践均否定借贷效力的主流现状休戚相关。承认借贷合同效力虽不乏依据且是历史必然,但目前理论研究毕竟尚未成熟,企业借贷的风险规避机制也尚未健全。

2.金融法对公司借贷的规定

跟《公司法》承认公司借贷合同依法定程序签订则有效不同,金融法则规定:借贷业务属于金融业务,非金融企业之间自然不得从事,故其借贷合同当然无效。证券监管部门则从公司治理角度禁止上市公司与关联方的资金往来。具体规定如下:

(1)全国人大常委会于1995年通过并公布的《商业银行法》第11条第2款规定:“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”

(2)国务院于1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第2条规定:“任何非法金融机构和非法金融业务活动,必须予以取缔”;第4条规定:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经人民银行批准,擅自从事的下列活动:……(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;……”第5条规定:“未经人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”

(3)人民银行《关于对企业间借贷问题的答复》(1998)内容如下:根据《银行监管暂行条例》(现已失效)第4条规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。

(4)人民银行《贷款通则》(1996年)第21条规定:“贷款人必须经人民银行批准经营贷款业务,持有人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。”第61条规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

(5)证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(2003年)第1条规定:“上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用:1.有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用;2.通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款……”

值得一提的是,在上述众多生效文件中,只有部门规章《贷款通则》和《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》对公司借贷作出了明确禁止规定,其他金融立法则是旨在强调非金融机构不能从事金融业务。

3.最高人民法院的司法解释

与金融法规范思路一致,最高人民法院对企业借贷也相应作出了系列司法解释。其核心思想同样是非金融机构从事借贷之金融业务,因违反相关金融法规,应属无效。这些司法解释是:

(1)最高人民法院关于《印发<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>的通知》(法(经)发〔1990

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