专利流氓概述及应对策略分析

随着经济的发展，科研实力的提高，技术实力对于企业的发展日益重要，专利的市场价值不断提升。基于市场经济主体的逐利性，专利运营市场催生了“专利流氓”。所谓“专利流氓”，是指自身不实施专利进行实体产品生产，依靠专利权的垄断性，通过侵权诉讼途径，获取高额专利许可费、和解金或侵权损害赔偿金作为其收益的专利攻击性实体。“专利流氓”最先诞生于美国，其专利强保护政策及科研技术的领先水平为“专利流氓”创造的生存环境，伴随着经济的发展及企业的崛起，专利流氓在市场逐步崭露头角。

一、专利流氓概述

近年来，经济迅速发展，企业迅速崛起壮大，但由于企业缺乏专利意识，专利布局缺位，为“专利流氓”展开专利诉讼创造了条件。高新技术产业规模的迅猛壮大，生产产值的快速提升，产品的科技含量不断丰富，尤其是电子信息产业，新能源产业，生物技术产业等新兴产业，其所涉及的产品均涉及数量庞大的专利，从产品的核心技术专利，到产品的外观设计专利，大量专利的聚集使得企业忽视了对于产品所涉及的专利管理与发展中的产品整体技术专利布局。使其产品发展和企业扩展逐步走入“专利流氓”所布置的专利丛林，丛林里面或许没有产品的核心技术，但侵犯任何一项边缘性专利技术所引发的专利无效申请或专利侵权诉讼足以使该产品市场化受阻，甚至失败，直接影响企业的正常生产经营。企业凭借自身核心技术的迅猛发展，而忽视周边险恶的竞争环境，忽视了自身产品的专利缺陷，最终使得“专利流氓”有机可乘，流氓般分享他人劳动成果所带来的收益。

二、“专利流氓”的经营模式

专利价值的实现主要涵盖五个阶段：研发新技术—技术专利化—专利产品化—产品市场化—专利权与产品双向运营，专利收益则来源于后期的专利产品和专利权运营，而“专利流氓”追求的目标为短期投入，低风险，高回报率，使得专利产品化与专利市场化两个阶段被其省略，其运营主要涉及三个阶段：专利积累、协商授权和专利诉讼。

1、专利积累，所持专利数量的积累与专利领域的布局是“专利流氓”展开运营的基础，也是主要的资本投入时期，“专利流氓”的资本来源已然多元化，投资主体包括：个人投资、技术型公司投资、风险投资基金投资等，专利价值的提高使得“专利流氓”不缺乏运营资金。在获得足额的运营资金后，“专利流氓”将从小型技术公司，独立发明人或破产公司手中收购大量的专利，或者自行研发相关领域内非核心技术，进行该领域内的专利布局，等专利数量积累到一定规模，该领域内企业发展也以初具规模的时候，则开始着手下一个阶段。

2、协商授权，在完成第一阶段专利积累与专利布局的基础上，“专利流氓”则开始有针对性的选择目标公司，向目标公司发送专利许可函，列举该公司产品对其专利权的侵犯，并要求与其公司就专利授权事宜进行谈判，若目标公司对此函不予答复，“专利流氓”则会再次发函给该公司，声称将发函给目标公司的相关客户，告知客户相关目标公司专利侵权事由，并以连带诉讼风险相威胁，通过给目标公司客户施压的迂回策略，达到迫使目标公司妥协的目的。

3、专利诉讼，当协商授权谈判破裂时，“专利流氓”会及时的提起专利诉讼，通过以诉讼周期长及存在败诉风险的威慑力迫使目标公司重回谈判桌，进行专利授权许可协议的谈判，或者以胜诉判决所获得的高额诉讼赔偿金作为其回报。

三个阶段不断循环推动着“专利流氓”的运营，“专利流氓”将专利权作为一项资产进行运作，并将其攻击性发挥到了极致，整个运营链条中，直接决定了该专利货币化运营成败的因素主要有三方面。

1.1 技术领域的选择，“专利流氓”所选择的技术领域多数为战略新兴产业，

产业内产品专利化集成度高，涉及专利范围广，而且产业内技术革新速度快，专利高密度聚集与技术更新快为“专利流氓”的运营创造了机遇，技术领域的选择是“专利流氓”战略定位的第一步，也是最关键的一步。

1.2 诉讼对象的选择，目标公司有实力支付专利许可费用或侵权诉讼赔偿金是专利运营成功的保障，“专利流氓”所选取的目标公司多为该技术领域内的大型公司，规模大、资金雄厚，对其提起诉讼一方面有稳定的收益预期，另一方面，若“专利流氓”在此诉讼中胜诉，其可凭借该判决结果展开与该领域内中小型企业的专利授权谈判，扩大其专利权收益。

1.3 诉讼时机的选择，“专利流氓”对于目标公司的诉讼时机多集中于该目标公司产品即将大规模投入市场或者公司申请上市等关键性扩张时期，诉讼的时间效应、败诉的法律风险将成为“专利流氓”诉讼和解的有力砝码，目标公司基于前期大量资金、人员投入的沉没成本及未来发展的机会成本考虑，为减少诉讼所纠缠的时间，降低败诉风险，均会在和解谈判中做出妥协，通过支付专利许可费、和解金的方式结束本次诉讼，保障自身产品市场化的顺利推进及公司关键时期的平稳度过。

三、企业对“专利流氓”之诉的应对策略

1、提高专利保护意识，完善产品专利布局

企业正逐渐由劳动密集型产业优势向技术密集型产业优势转变，专利权成为企业参与市场竞争的核心优势。专利保护亦是市场竞争的规则之一，企业应当遵守规则，重视专利，提高专利保护意识，防止竞争对手侵犯自身专利的同时应避免侵犯他人专利，尤其是在专利密集效应显著的高新技术产业。企业将产品推向市场时，应注意该产品对专利权利的影响，即使是产品中所涉一项边缘技术侵犯他人合法专利权，都将可能导致产品存在被诉的法律风险。例如：企业中兴公司和华为公司进驻美国市场时，均受到了“专利流氓”的专利诉讼攻击，对于两公司的产品销售产生了很大影响，及拟上市公司在项目申报前期所遭遇专利流氓攻击将直接影响企业的上市进程。

2、 运用合理的诉讼策略，积极应诉

市场经济，优胜劣汰，面对“专利流氓”的攻击，消极应诉最终的结果只能是以高额的专利许可费用或和解费为代价进行自身产品的生产、销售。故企业应积极应对“专利流氓”的诉讼攻击，将损失减少到最少。应对“专利流氓”的诉讼策略主要包括两类：

首先是正面对抗，在面对“专利流氓”的诉讼攻击时，分析其所诉专利，聘请专业专利律师，积极主张抗辩事由，以此对抗“专利流氓”的进攻。若是面对“专利流氓”诉讼攻击，具体抗辩理由包括：1)宣称自身产品并未侵犯原告专利权;2)提出专利权无效申请或诉讼;3)承认对方专利权的有效性，并积极进行谈判，降低专利许可费，以支付尽最少的许可费为代价，保证自身产品的生产经营及企业关键节点期间的经营不受影响。

其次是迂回对抗，“专利流氓”所选取的诉讼时间多为目标公司发展的关键节点，如新产品上市，新产品大规模投入生产，企业上市等时段，诉讼的长周期及目标公司败诉后所面对的损害赔偿金等救济手段将使企业的前期投入全部损失，大量“沉默成本”无法回收。沉重的经济代价将给企业带来巨大的压力，此时以正面对抗所承担的风险的过高。所谓的“迂回对抗”正是基于此情形而展开，即面对“专利流氓”的诉讼攻击，目标公司可同意与其签署专利许可协议，通过缴纳一定数额的专利许可费用保障企业在关键节点上产品顺利投产，新产品顺利投入市场，或公司上市进程的顺利进行。于此同时，目标公司应主动向法院就专利许可协议中所涉专利提出确认之诉，力求通过法律途径将使专利无效，并以此终止专利许可协议的继续履行。“迂回对抗”的诉讼策略在于以一定数额的专利许可费用换取企业发展关键节点的时间，在顺利度过关键节点后再通过确认之诉对“专利流氓”的攻击进行“釜底抽薪”，化解其诉讼攻击，保护自身合法权益不受侵犯。

3、参加或组建行业内专利联盟，抵御“专利流氓”攻击

专利联盟通过主动收购本行业领域内的关键专利和边缘专利，从而帮助联盟内企业有效规避“专利流氓”的诉讼攻击。企业可以通过组建专利联盟或者加入专利联盟的方式积聚企业间的技术与资金力量，共同对抗“专利流氓”的攻击。目前，世界范围内运营比较成功的专利联盟主要有AST联盟，其于2008年成立，其运营方式为以联盟的名义收购特定领域内关键专利，然后将该专利授权给联盟内的企业，达到保护联盟内企业不受“专利流氓”的诉讼攻击的目的。AST联盟收购专利范围集中于通信技术、计算机技术领域，其成员包括Avaya、Ciseo、Eriesson、Google、Hp、IBM、Intel、Motorola、philips、Research InMotion 、Verizol。专利联盟的组建可以有效对抗“专利流氓”的诉讼攻击，积聚行业内众多企业的力量必能瓦解“专利流氓”迅猛的攻势，保证行业内的技术创新与企业的共同发展。