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起草、审阅及修改合同之合同起草前的准备工作

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起草、审阅及修改合同之合同起草前的准备工作

2016-02-09 谢青君合法律评论次阅览

合同是基本法律文件之一。起草、审阅和修改合同是律师的主要工作。起草合同不同于起草备忘录或法律意见书,前者的重点在于把握交易结构、准确描述合同法律关系、以合同语言明确各方的权利义务关系,并最终形成具有完整体系的文书,而后者是提出或分析一个或多个问题、作出结论或提出解决方案,两者在工作方法、程序和重点方面都有所不同。

态度决定一切,技巧在于积累。作为初级律师,起草合同过程中的工作态度很重要。尽管通常会有合伙人或比你资深的律师审阅你起草的合同,但你应当把自己完成的成果当成可以直接提交给客户的成果,在细节和框架方面尽最大努力做到你的能力范围内的最好程度。

通常,一个好的初级律师会仔细地阅读合伙人或资深律师对你制作的合同文本的修改意见,重视对每一个词和每一个段落的修改以及每一个结构性意见,以便从中获得技巧和积累经验。

合同起草前的准备工作

合同的起草是一个过程,在这个过程中,你需要不断地重复检查以下这些准备工作是否都已完成了。在初稿提交给客户之前,你都有机会改正。但是,一旦初稿提交给客户,除非因商业条款而需要改变合同条款,否则不应出现需要“返工”的情形。

一、把握典型合同的结构和要点

我们通常不建议律师拿起笔就从ABCD一条条开始写合同。这是因为,某一类典型合同的结构和重点条款应当是一致的,而一开始从细节入手容易遗漏一些重要的结构性要点。在起草任何类型的合同之前,需要对此类合同的大致结构和要点有所了解。在不了解某一合同的大致结构和要点之前就着手起草合同是不谨慎的。但初级律师往往缺乏这方面的知识和实践。因此,在起草每一类合同时都特别需要注意这类合同的大致结构,逐步积累经验。

一个比较好的合同范本能够提供现成的合同框架。但在缺乏合适范本的情况下,比较有效率的方法是准备一个合同的提纲,列出这个合同应该包含的主要条款以及每一条款下的主要内容。如果同时还有其他合同在起草,还需要明确各个合同之间的关系。

合同的成立只需具备必备要素即可,但好的合同应当包含更多的内容。《合同法》第12条列举了合同一般应当包括的条款:

当事人

标的

数量

质量

价款或者报酬

履行期限、地点和方式

违约责任

解决争议的方法

以买卖合同为例,《合同法》第131条规定,买卖合同的内容除了一般应具备《合同法》第12条规定的条款外,还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。但律师起草的买卖合同条款涵盖的范围应当更广,条款的细节应更深入,例如,你需要问客户,是否提供维修服务、是否有保质期的约定、是否存在分期交付的情形、如何确定交付的标准、运输和保险条款如何、是否涉及知识产权的保证,等等。除非客户特别要求,律师应至少就上述条款与客户确认其内容。

另以设立中外合资经营企业的合资合同等法律文件为例,合资经营合同通常应包含合资各方、合同目的和宗旨、合资公司的名称和经营范围、注册资本和投资总额、出资方式和出资期限、合资各方的权利义务、股权转让、经营管理、利润分配、终止和解散、违约责任、争议解决、适用法律、一般条款等条款;在起草合资经营企业章程时,要注意合资经营合同和章程之间的关系以及发生冲突时如何处理;如合资企业的设立还涉及知识产权的许可、资产的转让、土地使用权的转让等,则还需要考虑是否将知识产权许可协议和资产转让协议作为单独的文件或合资经营合同的附件,与合资经营合同同时或前后时间签署。

值得注意的是,律师起草的合同通常还会设计某些特定条款。这些条款通常是为了更加明确地界定权利义务关系(如陈述与保证、先决条件、承诺事项、免责条款、违约救济),或者为了使得合同的体系和结构更为完善(如鉴于条款、定义条款),或者仅仅是一些非交易实质内容的通用一般法律条款(如下述第四部分的模板条款)。

二、了解交易背景、搜集相关信息

起草合同前,必须了解交易的背景、合同的目的和已商定的商业条款。除了合伙人及资深律师交代的背景之外,初级律师需要在起草合同之前和过程中有意识地搜集所有与合同起草相关的所有来往邮件和文件。

如果起草合同所必需的信息不完整,你应当准备一份合同必须明确的事项的清单与客户沟通,寻求其确认,这些需要确认的事项包括:

当事人及合同结构;

合同标的(交易事项)、数量、价款、质量;

履行程序(时间、地点和方式);

违约责任/救济手段;

法律适用/争议解决/合同语言;

与该交易相关的特别的风险点以及解决方案;

其他(交易背景:目的/合同当事人特点/时间的重要性等)。

了解交易的背景应当巨细无遗。如果有已商定的主要条款(Term Sheet),应确保将Term Sheet所有的内容放入合同。除非有充分的理由,不能去修改Term Sheet中已经确定的内容。如果放入该等内容将产生法律风险,则必须在提交第一稿合同的同时提示相应的风险。如Term Sheet中有条款含义不清楚或有遗漏之处,一般应在起草合同之前与客户澄清,如因时间原因或其他原因无法澄清,则应当在第一稿草稿中注明需要客户的确认。对于已经商定的商业条款,应防止自作聪明地对已经商定的商业条款进行增删,甚至改变原有的含义。如果因某种原因无法与客户进一步澄清其含义模糊之处,则应当在出具的第一稿中点明,以提示客户注意。在完成起草工作后,应再次核实有没有将所有的商业条款和客户要求的合同要点放入合同。

除了了解交易的大致背景和合同的目的之外,还需要了解客户对该交易的基本立场,比如双方的谈判地位,目前处于交易的哪一个阶段,合同的相对方是什么样的性质,甚至合同的相对方负责审阅合同的人员的背景,等等。这些可能不会影响你决定合同的结构和基本条款,但会影响你设计合同的语言、篇幅和风格。

合同起草准备工作中最重要也是最难以把握的是客户的需求。必须考虑到客户希望看到什么样的合同,包括复杂程度、对客户的保护程度,在了解客户的期望后从客户的角度出发去设计一些条款,充分保护或者在商业谈判最可能的范围内保护客户的利益。因此,在第一轮起草过程中,我们就需要对某些条款进行取舍。

以并购交易中的排他性条款为例,在排他期内,如谅解备忘录签署后6个月内,或某一具体日期之前,作为出售股权的一方,承诺不得就出售该等股权与除受让股权一方之外的第三方进行谈判或达成任何协议;作为受让股权的一方,承诺不会就入股同样类型的目标公司及业务与第三方进行谈判或达成任何协议。如客户在Term Sheet中并没有对此加以规定,如果可能的话,你应当尽量在起草排他性条款之前与客户进行沟通;如客户确认可以加入排他性条款,则需要客户进一步确认排他性的有效期、排他性所排除的范围、排他性的例外,是否对双方对等适用,等等。

尽管需要考虑到客户对交易的判断,但在一开始起草的时候,应当尽量把能够考虑到的最大限度保护客户利益的条款放到合同里去。

三、进行必要的法律研究

如果是常见的合同类型且合同交易比较典型,可能不一定需要特别的法律研究。当然,对于初学者而言,合同涉及的基本法律法规,比如《合同法》和《民法通则》,你都应当比较熟悉。但是对于特别的交易涉及特别的合同架构,需要根据交易的情况先定位这个方面的法律规定。一定要自己先了解后,再开始动笔,比如说许可协议,应当查询有关许可合同、备案、登记、技术进出口等方面的规定。这些可能不是特定问题的法律研究,而是框架问题的研究,比如需不需要部门审批,有没有评估程序等,对这些大致内容有所了解后才去起草合同。

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