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律师办理商事仲裁案件的四大技巧

2016-02-09 袁培皓(华南国际经济贸易仲裁委员会)次阅览

三十多年的开放,的商事仲裁已经取得了长足的进步。从数字上看,的仲裁机构数量由1994年仲裁法施行前的国际经济贸易仲裁委员会、原国际经济贸易仲裁委员会华南分会和原国际经济贸易仲裁委员会上海分会(后两个仲裁机构已经分别于2012年10月22日和2013年4月17日相继更名为华南国际经济贸易仲裁委员会和上海国际经济贸易仲裁委员会)三家发展到今天的200多家;全国的仲裁受案数量稳步提升,争议标的额自2011年起连续超过千亿元;从仲裁的质量上来看,自仲裁法实施以来的不完全统计,人民法院对全国仲裁机构的裁决书的司法监督纠正率从未到过1%,而作出的涉外仲裁裁决绝大多数也得到了境外法院的支持。

尽管仲裁业务已经有了长足的发展,但笔者在办案实践中发现,部分律师对于仲裁程序和仲裁原则的特点缺乏深入理解,简单的把法院诉讼的办案经验拿到仲裁程序中来,不但不能够发挥仲裁的优势,反而给当事人和自己在仲裁程序中制造困难。

有鉴于此,本文将主要对仲裁的几个关键问题进行简单梳理和介绍,希望能对更多的法律工作者和专业人士在处理仲裁时有所助益。

一、起草仲裁条款

仲裁法第四条规定,“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”由此可见,没有仲裁条款,就不能提起仲裁。律师开展仲裁业务的第一个环节就是起草仲裁条款。

一个仲裁条款的起草应当首先保证没有管辖权争议问题,理想的仲裁条款起草顺序是:

1.确定唯一的争议解决方式为仲裁,或裁或审的争议解决条款在的司法实践中往往是属于无效仲裁条款;

2.选定有且只有一家仲裁机构为争议解决的仲裁机构,如果选择了多家仲裁机构也属于仲裁法规定的因约定不明而无效的仲裁条款;

3.登录该机构的官网,参照其示范仲裁条款。目前大部分的仲裁机构官网都会有示范仲裁条款,最简单的办法就是登录拟选择的仲裁机构的官网,把示范仲裁条款一字不拉的抄写到合同中。以华南国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁条款为例,“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁”。这样的仲裁条款虽然看上去简单,但是在实践中却是最高效和便捷的;

4.根据交易的特殊需要,在现行法律和选定的仲裁机构仲裁规则的语境下,自由设计特殊的程序约定。一些律师在起草仲裁条款的时候,往往喜欢把包括仲裁程序,仲裁事项,仲裁条款适用的法律,仲裁员的产生方式在内的很多程序细节进行约定,最大限度的利用仲裁的意思自治设计自己的仲裁条款。但是,如果对于仲裁条款所覆盖的交易没有细致的考虑,新律师在起草仲裁条款时,往往会因为在具体的事项上约定过细,而导致在最后的仲裁程序中作茧自缚。

下面以一份建筑工程施工合同补充协议为例来说明前述四项仲裁条款起草思路中的常见问题。在这份建筑工程施工补充协议中,双方当事人已经就欠款的数额和还款的时间达成一致,某律师就直接将该施工合同补充协议中的仲裁条款起草为:“本协议的结算款,预付款等付清欠款事宜均应提交位于深圳市的仲裁委员会仲裁,仲裁庭由A仲裁员组成并独任进行审理”。等到这份补充协议真的出现争议的时候,就会发现以下难题:

第一,因为深圳市有两个仲裁委员会(分别是华南国际经济贸易仲裁委员会和深圳仲裁委员会)而使得该仲裁条款因约定不明而产生争议,带来管辖权上的疑难。

第二,假设该争议解决条款约定了明确且唯一的仲裁机构,在提起仲裁的时候,也会因为条款中只将结算款,预付款等付清欠款事宜列为了仲裁事项,而合同的成立与否,有效与否,是否可以就该合同取得在建工程款的优先受偿权等事宜却被排除到可以仲裁的范围之外。在建筑工程领域,工程建设款常常是一笔很大的金额,一旦债务人失去了偿债能力,就算取得了胜诉的仲裁裁决书,也会因为债务人无财产可供实际执行,债权人也没有优先受偿权,裁决书最后变成了一纸空文。如果律师在一开始起草仲裁条款的时候,不把仲裁事项的范围约定的那么小,在争议发生后,律师完全可以就建筑工程优先受偿权提出请求,仲裁庭也可以不用冒着超裁而最终导致裁决书被撤销的风险支持该请求,从而最终能够完整的保护债权人的合法权益。

第三,从仲裁庭的组成方式,不难看出双方当事人,尤其是这位律师一定是十分信赖A仲裁员,所以特别限定了仲裁庭的组成就是由这位A仲裁员一人成立的独任仲裁庭。但是,实践中不排除A仲裁员因为身体健康的原因不再担任仲裁员职务,或者长期卧病在床根本就无法履行仲裁员的职责,从而客观上导致无法按照当事人的约定组成仲裁庭,最终在仲裁程序中因为双方的对立而无法重新达成一致,仲裁程序不得不被迫拖延。

二、哪些争议适合仲裁

因为仲裁的特性,资本市场纠纷,建筑工程施工合同纠纷,货物买卖合同纠纷都十分适合仲裁,但是受限于仲裁法的规定,也不是所有的合同纠纷都适合仲裁。律师在选择仲裁作为争议解决方式的时候应当重点考虑以下两点:1.能否在一个复杂的交易中保持多份关联合同之间仲裁协议的连贯性和一致性;2.合同的争议是否会涉及第三人的问题。

下面简要就这两点的重要性分述如下:

现在领先的仲裁机构如华南国际经济贸易仲裁委员会,上海国际仲裁中心和北京仲裁委员会在其现行仲裁规则中均允许当事人可以就多份合同引起的争议在单次仲裁中提起仲裁申请,从而便利当事人,节约当事人的仲裁时间和费用。但是,多份合同的合并审理的前提条件依然是要求保证多份关联合同之间仲裁协议的连贯性和一致性。具体来说,是要求这些合同的仲裁协议均指向了同一家仲裁机构,且这些合同的法律关系基本上是同一的,并且当事人也愿意合并审理。如果律师在办理具体业务时发现某一个交易无法做到前述的基本要求,就会给仲裁程序带来困难。

以一个较为复杂的收购并购项目为例,从最初谈判到产权交割往往需要大量的法律文件做支撑。仔细梳理一下,可以发现大致有如下一些法律文书:最初的备忘录、会议纪要、尽职调查报告、中期的收购意向书、保证书、后期的资产或股权转让合同,如果在转让过程中出现了意料之外的新问题,又有可能产生最后的补充合同。假设这些相互关联的法律文书的当事人并不完全一致,且其争议解决方式有的选择了诉讼,有的选择了仲裁,就会给仲裁程序制造难以客服的困难。1.比如该并购项目的股权转让协议选择了仲裁方式,而和股权转让关联的增资扩股协议却选择了诉讼方式,对于股权转让协议纠纷的仲裁程序而言,往往就不得不中止程序等待增资扩股协议的诉讼结果,从而作出与法院判决认定的事实不相矛盾的裁决结果。2.再比如在资产转让还未实际完成时,遇到了转让方破产的情况。受让方虽然可以通过仲裁取得破产债权,但是如果遇到转让方还与多个其他当事人就同一资产签订了转让协议,并选择的是法院诉讼的情况下,如何在破产清算环节,和其他债权人一起获得清算债权也成为一个执行难题。

由于仲裁协议是平等民事主体之间自愿将争议提交仲裁机构仲裁的协议,具有合同相对性的特点。也就是说,合同中的仲裁条款或者单独的仲裁协议均只能对在该合同或协议上签字的当事人产生效力,不能及于第三人。在实践中,没有在仲裁条款上签字的人是不能够作为仲裁当事人参与到仲裁程序中的。所以,仲裁中没有诉讼语境下的第三人概念。但是,对于类似租赁合同,保险合同或担保合同这样有可能发生合同签订人和实体权利义务人相脱节的情况,律师在审查这样的合同时,一定要注意及时和第三人补充签订新的仲裁条款,防止一旦发生纠纷,第三人抗辩仲裁条款效力的相对性,主张管辖权异议时,争议无法及时有效地得到解决。例如保险合同的受益人如果不是保险合同签订的投保人,那么依据保险法的规定,受益人主张保险权益的时候能否援引保险合同的仲裁条款就会成为仲裁机构受案的难题,出现了因主张程序权利的不能导致实体权利受到损害的不利后果。

三、仲裁员的选定

正如西方法谚所云“Arbitrationisonlyasgoodasthearbitrator”,仲裁员是仲裁制度的生命力之所在。一个好的仲裁律师必然对于其选定的仲裁机构的仲裁员有相当的了解和把握,错误的选择了不适当的仲裁员,会直接影响到案件审理的效率,开销和最终的裁决结果。尽管目前的仲裁委员会均是机构仲裁,但是部分领先的仲裁机构已经在国际公信力的建设上下功夫,完全施行仲裁庭负责制。选定了这样的仲裁机构仲裁,仲裁员在整个仲裁程序中的重要性就更为凸显。

律师选定仲裁员的顺序可以是:1.在仲裁员名册中划定相关案涉争议领域的仲裁员候选列表,2.参考选定的仲裁机构网站,查询该机构在册仲裁员的详细简历,判断该仲裁员是否会在本案的裁决中采取你最能接受的裁判方式和尺度,从而最终确定本案的仲裁员。

尽管仲裁员都是法律专家,会在相同的法律规定和原则下进行裁判,但是不同的仲裁员对于一些法律问题的细节要求不同,支持的力度也不同。比如,对于电子证据是否一定要公证认证的问题,一方当事人提出异议的合同原件是否需要进行笔迹鉴定的问题,涉外案件的外方当事人代理人的授权委托书是否需要公证认证的问题,律师费支持比例的问题,民间借贷案件的利率能不能超过银行同期贷款利率的四倍等问题,由于不同仲裁员不同的工作背景,性格特点,会有不同的裁判尺度。如果担心某些仲裁员对你代理的这一类型的案件的裁判产生不利影响,可以在仲裁程序中采取负面清单的方式,排除掉这些仲裁员审理案件的可能,或者增加一些对首席仲裁员产生条件的限制,来保证案件裁决基本面的实现。比如,限制首席仲裁员的国籍,专业背景,语言能力等等。

四、仲裁文书和程序技巧

很多刚刚接触仲裁的律师,喜欢将他们的仲裁申请书,证据材料清单,授权委托书套用他们所属的律师事务所的诉讼文书模版。在实践工作中,笔者遇到了大量的代理人提交的仲裁文书上还有诸如:“诉讼代理人”或者“诉讼请求”这样明显的错误。这些文字上的错误,也反映了大部分的新进仲裁律师并没有真正理解仲裁和诉讼的区别,将仲裁程序的优势发挥出来。相较诉讼来说,仲裁有以下几个明显的优势:1.一裁终局,高效便捷;2.保密;3.当事人意思自治;4.裁决可以方便的通过纽约公约在国际上得到承认与执行。

按照仲裁程序推进的时间顺序,以及仲裁和诉讼的区别为逻辑出发点,律师在仲裁实务中有以下一些技巧可以考虑:

1.立案不需要本人亲自去仲裁委员会立案,大部分的仲裁委员会都接受邮寄立案的方式。实际上,由于仲裁是双方当事人意思自治的结果,在选定仲裁机构的时候往往是双方妥协的产物,大量的仲裁条款是选择在了双方当事人所在地之外的第三方仲裁机构来管辖。以华南国仲为例,至少有三分之二的案件当事人来自于广东地区以外的省份,来自其他或地区的当事人按照年份的不同,也不低于全部受案当事人的一半。也就是说,作为仲裁代理人的律师来说,你代理的仲裁案件往往是需要去到别的城市的仲裁机构仲裁的,如果每一次递交材料都需要亲自出差,成本太大。而仲裁机构为了方便当事人,节约成本,都接受快递方式提交立案材料。如果在仲裁条款中约定了书面审理的方式,还可以由仲裁机构全程根据邮递收取的材料,在不需要当事人出庭的情况下,根据书面的证据,和质证答辩意见,作出裁决。

2.仲裁程序的代理人没有人数,律师资质的限制。区别于法院诉讼,仲裁代理人不限制人数,不限制必须是律师,不限制代理人的国籍。实务中,在一个复杂的跨境争议解决仲裁案中,当事人往往会聘请一个律师代表团,一个外国律师代表团,还有本公司的法务作为该案的代理人。律师可以在你所代理的仲裁案件中,根据案件需求,自由灵活的安排代理人。

3.送达地址可以有多个。仲裁相较于诉讼来说的另一个优势就是送达的便利。只要是发往对方当事人法定注册地址的信函,就可以视为有效送达。律师代理人在送达地址不明确的情况下,应当对被申请人的公司做一个工商查档,或者对自然人去公安局调取一个身份信息查档,然后向仲裁机构提交这些信息。这在跨境的纠纷解决中显得尤其便利,如果走诉讼程序,一个当事人向境外当事人的法定送达,按照《海牙送达公约》的约定,通过外交途径将诉讼文书送至国外大使馆,再由大使馆转递国外的法院,最后由国外法院转送境外当事人的注册地址,整个送达流程走完差不多就是好几年的时间。而仲裁程序的送达,通过特快专递直接发往其法定注册地址即可,大约只需要几天的时间。如果律师办理仲裁案件时发现,被申请人已经不在其法定注册地址办公,而是在其他办公地址,还可以要求仲裁机构向多个地址同时发送仲裁文书,保证对方当事人及时收到仲裁文书,完善送达程序。

4.2012年修订的民事诉讼法对仲裁程序的支持。修订后的民事诉讼法,允许仲裁机构在仲裁程序前,也可以进行证据保全以及财产保全。如果申请人担心被申请人知道了仲裁的存在,而转移了资产,律师朋友可以考虑在立案的时候,告诉仲裁机构暂时不发出仲裁通知,先进行财产或者证据保全,等保全成功后,再向被申请人发出仲裁通知。这样做还有一个好处是可以逼迫本想逃避仲裁,打算缺席的被申请人因财产被保全了所以更积极主动的参与到仲裁程序中来,便于仲裁庭查明案件事实,更准确的作出裁决。

5.证据的提交时间、认定方式比诉讼灵活。目前国际上领先的仲裁机构在其仲裁规则中均不会将证据的提交时间和认定方式作出太死,太细致的规定,以便于更充分的发挥仲裁的灵活性。不同于法院诉讼,基本上仲裁庭都倾向于在首次开庭,基本了解了办案的案情,双方当事人的情况后,才决定是否给当事人一个明确的证据关门时间。这样做的好处是,可以便于当事人更充分地就仲裁庭关心的法律问题,法律事实进行举证和说明,便于仲裁庭查明案件事实。作为律师代理人来说,可以充分利用仲裁程序对于证据问题的灵活态度,在仲裁庭没有明确证据关门时间之前,随时就新发现的问题组织提交新的证据。

6.对仲裁员提出回避申请。如果律师朋友在发现仲裁庭的组成中有仲裁员和另一方当事人存在利害关系,或者存在不符合法律规定的仲裁员从业资格情形,应当对该仲裁员提出回避申请。在实践中,这往往是决定一些敏感案件裁决方向的有力武器。一个有经验,且爱惜自己公信力的仲裁机构,往往在这样的案件中,会考虑当事人的诉求,主动在首席仲裁员的人选中代为指定一些外地,甚至境外的仲裁员,从而排除这些案件之外的利害关系。

7.充分利用商事仲裁机构“高大上”的多媒体设备,增强庭审说服力。有别于法院的庭审条件,领先的仲裁机构均配备有现代化的多媒体设备,如果律师朋友们在仲裁庭审中运用好多媒体展示设备,将更有利于仲裁庭理解复杂案件的事实经过和法律争议点。在笔者的工作实践中,一些领先的律所和知名外国律师事务所的代理人已经在仲裁案件的庭审中注意到这一点。他们会在开庭前将准备好的PPT材料事先发送给办案秘书,并在开庭的时候,当庭向仲裁庭以PPT讲解的形式,进行事实陈述和说理。这样做可以极大的提高仲裁员理解案情的效率,丰富庭审说理的手段,加深仲裁员对您所代理的当事人的诉求以及事实和理由。

最后,希望广大的律师朋友和法律圈其他专业人士更多地使用好仲裁这种特别的法律武器更高效快捷地为当事人提供法律服务。

来源: 高杉LEGAL

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