关于担保公司业务操作中的法律风险及防范

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关于担保公司业务操作中的法律风险及防范

2016-02-09 中国金融联盟次阅览

一、现状分析

(一)担保公司的行业现状

1、行业趋势

中小企业信用担保虽起步较晚,但发展较快,已成为一个新兴的行业。其在经济活动中引导社会资金特别是银行信贷资金向中小企业倾斜,为合理配置社会资源发挥了重要作用。自1998年开始中小企业信用担保试点以来,中小企业信用担保机构迅速发展呈现以下趋势:

(1)资金来源多元化。目前,担保公司的注册资金来源有财政资金、企业资金、民间投资以及其他来源资金等。

(2)担保机构性质和组织形式多样化。从担保机构组织形式看,有管理部门所属的事业单位、国有股份制公司、私营股份制公司和各种基金的管理公司等;从机构性质看,有非营利的政策性担保机构,也有以盈利为目的的商业性担保机构,还有政策性与商业性担保业务混业经营的担保机构。

(3)出现担保品种多样化和机构多功能化的苗头。中小企业担保机构中有单纯提供贷款担保的机构,也有集投资与担保功能于一身的投资担保公司;有的仅为本文中所述的“担保公司”(或称“担保机构”)系指为企业提供融资借款等担保服务的企业,一般为商业性担保公司;“被担保人”系指担保公司提供担保服务的企业或个人;“反担保人”系指担保公司要求被担保人提供反担保的担保人;“贷款人”系指为借款人提供融资借款的银行等金融机构;“共同保证人”系指与担保公司共同向被担保人提供担保服务的其他企业或个人。 有的仅为企业提供信用担保,也有的同时为企业和个人提供信用担保等。

2、行业现状

由于立法相对滞后等原因的制约,担保公司还未能得到健康有序的发展。目前,担保公司的行业现状有如下特点:

(1)规模较小、出资分散、数量无序增长,风险增大。

(2)缺乏完善的外部风险补偿机制;内部风险补偿机制难执行。

(3)不适当干预和政策的不连续。

(4)担保机构缺乏专业人才,识别、控制风险的能力欠缺。

(5)中小企业信用观念淡薄,诚信意识差。

(6)银行和中小企业信用担保机构的权利与义务不对等。在担保风险的分担上,协作银行往往只享受权利而不愿承担义务或少承担义务,即要求中小企业信用担保机构承担100%的风险;在保证方式选择上,协作银行则要求中小企业信用担保机构承担连带责任保证,中小企业信用担保机构处于被动地位;与银行相比,提供担保服务的收益和风险很不对等。

(7)贷款担保机构的业务品种少,难以满足中小企业的各类资金需求。目前的贷款担保机构对企业只提供流动资金贷款担保,中小企业的中长期资金需求仍然得不到满足。

(8)贷款担保机构的风险防范方式局限了其解决中小企业融资难的作用。目前,贷款担保机构只提供有抵押的企业贷款担保服务,并要求有第三方互保才提供担保服务,大部分担保公司还没有提供完全意义上的信用担保。

(二)立法现状

1、与担保公司的相关立法

从目前的法律环境来看,担保公司主要适用的法律是《担保法》及其《若干问题的解释》。此外,由经贸委起草的《中小企业促进法》于2003年1月1日起施行,该法在第二章“资金支持”中,对中小企业信用担保作了原则性的规定,为担保公司在中小企业信用担保方面提供了指导。同时,担保公司是一种公司制的商业性担保机构,因此其必然受《公司法》的调整。目前,担保公司的设立、登记、组织结构等由《公司法》规范与调整。

近年来,有关部门相继出台了一系列信用担保方面的政策文件,引导和促进担保业的发展。如经贸委于1999年6月下发《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》,对信用担保的指导原则、担保体系、资金来源、业务程序、银行选择、风险控制及内外部监督等方面提出指导意见,2000年7月出台了《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》,其中的第五部分专门论述了信用担保问题,2001年2月下发了《关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知》,对全国信用担保体系的试点范围、担保机构的监督管理和担保机构应具备的基本条件做出规定。财政部于2001年2月出台了《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》,对担保机构的组织结构、业务范围、评审制度、风险控制及监督管理等方面做出规定。  迄今为止,还制定了有关工程担保、下岗失业人员小额贷款担保、住房置业担保、对外担保、上市公司担保、证券公司担保等等相关规定。2006年财政部和发改委联合发布《中小企业发展专项资金管理办法》,对《中小企业发展专项资金管理暂行办法》进行了修改。商业银行发布《中小企业授信指引》虽然相对独立的担保领域逐渐形成,但并没有专门针对担保机构的法律法规,现有的法律法规相对于担保业的发展存在滞后情形。

2、现有立法的缺陷与不足

(1)立法层次较低,法律制定滞后于行业的发展。  

从前述担保业立法情况看,相关法律制定滞后于担保行业的发展。目前还没有一部专门的法律、法规规范和保护担保行业,现行的规范基本上是各有关部门出台的部门规章和地方根据有关政策自行制定的地方性法规。这些部门规章立法层次相对较低、效力有限,难以对担保行业整体和该行业所涉及的社会关系进行全面的规范和调整,也难以提供有效的法律支持和保护。

(2)担保行业尚未形成统一规范,缺乏配套的法律支撑。  

担保行业目前还没有准确的法律定位以及明确的监管机构,尚未建立准入制度和规范的运行机制,尚未建立行业统一的风险控制和分散机制,与之配套的社会保障措施和财政政策也未到位,担保行业缺乏必要的行业管理和法律约束。

(3)《担保法》对担保公司的法律保护力度不够。

《担保法》是全国人大制定的调整担保行为的基本法,它的出台使担保业务的开展有了法律依据。但是,《担保法》的立法背景是为了解决企业间债务及保护银行的债权,立法的主要目的是为了保护债权人的利益。《担保法》是债权的保障法,对担保人的权益保护重视不够,因此对专业性担保机构业务的开展有一些不利的影响。而且,《担保法》主要调整的是一般意义上的法人或自然人之间的担保法律关系,而对于专业信用担保机构的法律地位、服务对象、监督管理和运作规则应该有专门的法律、法规加以调整。

(三)担保公司的基本业务

1、公司担保业务

(1)货币市场

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