公务员持股的相关法律问题

近日，有朋友咨询公务员持股有限公司的法律问题，查阅相关规定后发现目前对公务员持股问题并没有特别明确的法律规定，针对该问题分析如下。

一、关于公务员持股的相关规定

涉及公务员持股的主要有以下法律、法规、规范性文件及相关纪规定：

1、《公务员法》（全国人大，2006年1月1日实施）

第53条：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：......（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。”

第102条：“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”

 2、《行政机关公务员处分条例》（国务院，2007年6月1日实施）

第27条：“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”

3、《共产员领导干部廉洁从政若干准则》（中共，2010年2月23日实施）

 第2条：“禁止私自从事营利性活动。不准有下列行为：（一）个人或者借他人名义经商、办企业；（二）违反规定拥有非上市公司（企业）的股份或者证券；

（三）违反规定买卖股票或者进行其他证券投资；（四）个人在国（境）外注册公司或者投资入股；（五）违反规定在经济实体、社会团体等单位中兼职或者兼职取酬，以及从事有偿中介活动；（六）离职或者退休后三年内，接受原任职务管辖的地区和业务范围内的民营企业、外商投资企业和中介机构的聘任，或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动。

4、《<共产员领导干部廉洁从政若干准则>实施办法》（中纪委，2011年3月22日实施）

第10条：“《廉政准则》第二条第一项所称"个人或者借他人名义经商、办企业"，是指个人独资或者与他人合资、合股经办商业或者其他企业，以个人或者他人名义入股的形式经办企业，私自以承包、租赁、受聘等方式从事商业和其他经营活动。个人或者借他人名义经商、办企业的，依照《纪处分条例》第七十七条的规定处理。”

第11条：“《廉政准则》第二条第二项所称"违反规定"，是指违反《公务员法》，《行政机关公务员处分条例》，中共办公厅、国务院办公厅《关于政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》（中办发〔2001〕10号）等有关员领导干部拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的法律法规和其他规定。

违反规定拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的，依照《纪处分条例》第七十七条的规定处理。所持有的股份或者证券应当在本实施办法发布后6个月内予以处理，不得继续持有。”

 5、《关于政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》（中共办公厅、 国务院办公厅 2001年4月3日）

第3条：“政机关工作人员个人可以买卖股票和证券投资基金。在买卖股票和证券投资基金时，应当遵守有关法律、法规的规定，严禁下列行为：（一）利用职权、职务上的影响或者采取其他不正当手段，索取或者强行买卖股票、索取或者倒卖认股权证；（二）利用内幕信息直接或者间接买卖股票和证券投资基金，或者向他人提出买卖股票和证券投资基金的建议；（三）买卖或者借他人名义持有、买卖其直接业务管辖范围内的上市公司的股票；（四）借用本单位的公款，或者借用管理和服务对象的资金，或者借用主管范围内的下属单位和个人的资金，或者借用其他与其行使职权有关系的单位和个人的资金，购买股票和证券投资基金；（五）以单位名义集资买卖股票和证券投资基金；（六）利用工作时间、办公设施买卖股票和证券投资基金；（七）其他违反《证券法》和相关法律、法规的行为。”

第11条：“除买卖股票和证券投资基金外，买卖其他股票类证券及其衍生产品，适用本规定。”

二、关于公务员持股上市公司问题

目前《公司法》、《证券法》并无关于公务员持股上市公司的禁止性规定，同时《关于政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》允许公务员依法买卖股票、证券投资基金、其他股票类证券及其衍生产品。因此，对于公务员在二级市场合法买卖股票、持股上市公司的行为，法律并不禁止。

公务员虽可以合法持有上市公司股份，但根据《公务员法》第53条的规定，公务员不允许在上市公司兼职。

三、关于公务员持股非上市公司问题

《公务员法》第53条的规定公务员不允许从事或参与营利性活动；《共产员领导干部廉洁从政若干准则》第2条第（二）项规定不准公务员违反规定拥有非上市公司（企业）的股份或者证券。显然，根据法律及纪规定，公务员原则上不得持股非上市公司，不得投资成为非上市公司的股东。

但是实践中存在的问题为，确实有公务员出资设立或受让股权并在工商登记机关登记成为非上市公司股东，此种情况下有必要探讨公务员股东身份的合法性及股权转让法律效力的问题。

1、公务员以营利为目的出资或受让非上市公司股权并登记为股东属于骗取公司登记行为

 《公务员法》不允许公务员从事或参与营利性活动，公务员能够登记成为非上市公司股东，显然是故意隐瞒了其公务员身份，属于骗取公司登记行为。

《公司登记管理条例》第69条规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。

此种情况属于公司登记机关的权力，可以罚款，也可以撤销公司登记或吊销营业执照。但是如果在公务员持股的公司已经运营多年或者公务员持股的股权已经多次转让的情况下，贸然撤销公司登记或吊销营业执照的一刀切做法可能并不利于维护市场秩序的稳定和善意第三人的合法权利。

2、持股非上市公司或转让股权行为并不因为公务员身份而导致无效

虽然《公务员法》不允许公务员从事或参与营利性活动，但是公务员持股或转让非上市公司股权行为的法律效力问题还应当依据《合同法》及《公司法》进行判断。目前《公司法》对此并无明确的禁止性规定。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”

2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建和谐社会提供司法保障》中提及：“只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。”

根据最高院对“强制性规定”的解释精神，《公务员法》第53条第14项应当属于管理性的强制性规范，不能仅以此直接否定公务员的股东资格，或因此而认定股权转让行为无效。司法实践中，人民法院也普遍遵循该观点对公务员的股东资格或其转让、受让股权的行为效力进行确认。在证监会IPO审核过程中，部分公司诸如瑞丰高材也是存在多名公务员股东的，监管部门并未因此否认其股东身份。

四、关于公务员继承股权问题

1、在公司章程没有排他性规定的情况下，公务员具有合法继承上市或非上市公司股权的权利。

《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”

《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”

根据《继承法》和《公司法》的规定，股权显然属于公民的其他合法财产，作为继承人的公务员当然可以继承，除非公司章程另有明确的排他性规定。

2、公务员可以继承并合法持有交易上市公司股票

如前分析，公务员可以合法持有并交易上市公司的股票。如果公务员继承的是上市公司的股票，只要合法持有并交易，不存在法律上的障碍。

3、公务员可以继承非上市公司股权

如果公务员继承的是非上市公司的股权，就继承取得股权本身而言并不违反法律规定，继承属于取得股权的特殊形式，与以营利为目的主动出资或受让而取得股权是有明显区别的。同样如前分析，根据合同法及最高院的规定精神，虽然公务员持有非上市公司股权与《公务员法》及相关纪的规定不相符，但是由于《公务员法》的相关规定并非法律强制性规定中的效力性规定，难以以此否定公务员持股非上市公司行为的效力。

当然，公务员作为代表公权力的人员，无论是依据《公务员法》或是相关纪规定，公务员都不应当持有非上市公司的股权，《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》、相关纪也对公务员从事或者参与营利性活动做出了处罚性规定。由于实践中确实存在公务员持股非上市公司的情况，本文仅从现有法律、法规规定分析认为目前公务员持股及股权转让行为难以被确认无效。但笔者同样反对公务员持股非上市公司，因为始终存在权力寻租、权钱交易的隐患，也希望相关部门能够明确规定禁止公务员持股非上市公司并明确其持股行为在民商法上的效力。