财产(权利)收益权理财业务法律分析

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财产(权利)收益权理财业务法律分析

2016-02-09 彭志贞 林庆管次阅览

财产(权利)收益权理财业务是近两年在存款准备金率接连突破历史高点、银监会对银信理财合作业务不断规范的情况下应运而生的金融创新品种。财产(权利)收益权理财业务除了具有传统商业银行理财业务的特点和优势外,因其创新属性而更显灵活性,成为各商业银行竞相采取的用于释放信贷规模、规避行业监管的手段。同时,也正因为其创新性,财产(权利)收益权理财业务无论在技术操作还是在监管规范方面,均存在不足,亟待在后续发展中完善。

一、财产(权利)收益权理财业务的典型案例

为更好地理解财产(权利)收益权理财业务的概念和内涵,笔者先介绍一个典型的业务案例:A公司为一家知名房地产公司,B银行对A公司有一笔商业用房开发贷款即将到期,A公司希望办理贷款延期手续,B银行苦于信贷政策及规模的限制,从信贷途径无法满足A公司的需求。于是A公司将其自有的C商场的收益权委托D信托公司设立了“C商场收益权信托计划”,双方签订了《C商场财产(权利)收益权信托合同》,合同约定A 公司为该信托计划的受益人。同时A公司与D信托公司签订了《委托合同》,授权D信托公司将A公司享有的受益权进行转让,以筹集归还贷款及后续投资的资金。

与此同时,B银行设立了一项理财计划,理财资金的投资对象正是该信托计划。理财产品成立后,B银行作为理财资金所有人的代理人将理财资金用于购买A公司的信托受益权,为此,B银行与D信托公司签订了《C商场财产(权利)收益权信托投资协议》,将资金划付给D信托公司,再由D信托公司交由A公司使用。

A公司获得理财资金后,继续通过对C商场的经营管理获得收益,该收益为信托计划的收益,在扣除约定的手续费后由D信托公司转给B银行,以作为理财资金的回报。

在整个交易过程中,B银行为确保理财资金的安全,要求对理财资金及信托财产(C商场)进行监管,与A公司、D信托公司签订了《财产(权利)收益权信托之账户监管协议》,明确了B银行的监管职责。同时,B银行还向A公司委派了一名董事,参与C商场的决策管理。

二、财产(权利)收益权理财业务的法律内涵、交易结构及其法律关系

(一)业务内涵。

财产(权利)收益权理财业务是指理财资金投资于财产(权利)收益权类信托计划,由融资方按照合同约定将收益权产生的未来现金流作为支付本金和收益的主要来源,实现理财资金退出并获取投资收益的业务。

财产(权利)收益权信托计划是指融资方将其合法拥有或控制的财产(权利)的收益权委托给受托人成立专项信托计划,可以发起设立信托计划的财产(权利)是指由融资方拥有或控制的能够产生稳定现金流的经济资源或权利,包括但不限于固定资产、无形资产、特定综合项目、债权、股权、收费权和其他受益权等(下称基础资产),附着在基础资产上的收益权主要包括行使财产(权利)经营权和处置权,从而获得经济利益的权利。

(二)交易结构及其法律关系。

从法律层面来看,该业务的交易结构为:融资方将基础资产的收益权委托给受托人发起设立收益权信托计划,融资方为该信托计划的初始受益人,并授权受托人与投资人签订投资协议,转让融资方享有的信托受益权;商业银行将理财资金投资于收益权信托计划,商业银行作为理财资金投资方的代理人与信托公司签订投资协议,受让融资方享有的信托受益权,并将理财资金划入信托托管账户最终支付给融资方;融资方取得融资后继续管理运作基础资产,产生的收益归入信托托管账户,商业银行基于信托受益人的地位,于信托利益分配日或信托终止时获得信托利益,实现理财资金退出并获取相应收益。财产(权利)收益权理财业务的交易结构如图1所示。

图1 财产(权利)收益权理财业务的交易结构

整个交易结构主要涉及以下法律关系:融资方与信托公司的信托关系,理财客户与商业银行的委托代理关系,融资方与商业银行的信托受益权转让关系,融资方与信托公司基于信托受益权转让的普通委托代理关系。

三、财产(权利)收益权理财业务的法律风险环节及应对措施

从商业银行理财行为出发,该业务的法律风险主要集中在以下几个环节:

第一,信托计划设立环节。在该环节中,商业银行应重点关注融资方据以设立信托计划的基础资产的合法性、完整性及可转让性,以确保信托计划设立的合法性。从近期各商业银行开展的业务来看,融资方基本上是理财银行的原有信贷客户,基础资产也多是原信贷资金投资的项目,因此商业银行对这一环节的风险控制还是比较有把握的。同时,为对抗基础资产所有权与收益权分离所带来的风险,原则上要求融资人将基础资产抵、质押给信托公司,确实不能办理抵、质押的,则要求产权人不向其他人设定抵、质押。在基础资产设定抵押或质押担保时,因基础资产往往还存在理财银行的信贷负债,因此信托公司往往被设定为第二顺位的抵、质押权人。

第二,理财资金流转环节。如何确保理财资金划转及使用的安全和合规,是这一环节需要重点掌控的问题。从法律关系来看,该业务理财资金的投资对象为融资人的收益权,但在操作层面却往往被包装成理财资金投资于信托计划以及信托资金投资于基础资产收益权两个环节,因此在操作上是先由商业银行将理财资金划入信托计划专用账户,再由信托公司将理财资金转给融资人。在该业务的实践中,基于信托公司与商业银行利益的一致性以及对商业银行资金托管能力的信任,信托公司除了签订相关协议外,其余对信托计划的管理基本上委托给了商业银行,信托公司在该业务中仅起到配合商业银行进行管理的作用。因此在这一环节中,商业银行除了与信托公司完善相关理财协议外,还往往承担着托管银行的角色,监督理财资金的划转并确保理财资金的使用方向符合和银行相关信贷政策的要求。

第三,投资回报环节。在该环节中,信托计划获得的现金流能否覆盖理财资金及收益,收取未来现金流的权利是否有确实的保障措施等,是商业银行应重点防范的问题。在具体业务中,商业银行在投资前应评估基础资产获得的未来现金流(收益)在融资期内能否覆盖投资本金及收益,且商业银行与信托公司一般会要求融资人及其关联企业对基础资产的未来收益作出承诺和担保,并将此收益作为基础资产的担保主债权之一。在基础资产运作过程中,商业银行及信托公司会对基础资产采取封闭管理的措施,如委派专人作为融资人董事参与基础资产运作,监督对方当事人履行义务、将基础资产运作收益转入专用账户等,以确保收益权收取未来现金流的权利得到切实保障。在理财收益未能实现时,信托公司会根据商业银行的要求处置基础资产或要求担保人履行担保责任,以最终保障理财资金的本金安全及收益。

四、财产(权利)收益权理财业务尚存的法律难题及化解建议

(一)投资对象的突破。

在操作实践中,财产(权利)收益权理财业务在资金操作上往往被包装成理财资金投资于信托计划以及信托资金投资于基础资产收益权两个环节,究其原因,主要是受限于政策层面对商业银行投资范围的限制性规定。《商业银行法》第四十三条规定:商业银行在境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。同时,银监会先后出台了多个关于商业银行个人理财业务的管理规定,对商业银行理财资金的投资范围进行了限定。商业银行在开展理财业务时应严格遵循相关要求。从上文对财产(权利)收益权理财业务的交易结构及法律关系分析,该业务中理财资金的交易对象为一般性企业,其投资的范围存在突破限制性规定的嫌疑。也正是出于这方面的顾虑,业务设计者在开发该业务时,将理财资金设计成先划入信托公司再由信托公司支付给用款人,在理财资金的流向上给人以委托信托公司进行投资的错觉。但从根本上讲,商业银行的资金安排并不能改变该业务交易的本质,其突破限制性规定的嫌疑依然存在,而这种合规性风险的化解除了在监管层面作出放行规定外无它计可施。

(二)交易关系的混用。

如上文所述,财产(权利)收益权理财业务在资金操作上被包装成理财资金投资于信托计划以及信托资金投资于基础资产收益权两个环节,因此在相关协议文本中或多或少会为了体现这一结构安排而进行了与真实交易结构有出入的约定,从而导致交易关系在法律上比较混乱。

如商业银行与信托公司签署的《财产(权利)收益权信托投资协议》载明:信托公司已与融资方签订了《财产(权利)收益权信托合同》,并按照合同要求设立本信托,代本信托接受商业银行的投资。根据该约定,信托公司并非代融资方接受商业银行的投资,而是“代本信托接受商业银行的投资”。这与《财产(权利)收益权信托合同》等协议约定的真实业务结构是不同的,事实上商业银行投资标的为信托受益权而非财产(权利)收益权。信托财产不包含信托受益权,信托公司自然也就无权代“本信托”接受商业银行的投资,其仅是代理信托受益人(即融资方)进行受益权的转让而已。可见,该业务在操作上混用了信托关系与普通委托代理关系。信托关系与普通委托代理关系混用的直接后果是商业银行受让信托受益权而支付的投资(理财资金)变成了信托财产的一部分,从而造成信托财产与融资方财产的混同,这在理财资金的流向上得到了印证。如《财产(权利)收益权信托投资协议》要求商业银行以转账方式将投资款“从其理财计划专户划入信托账户”。而《财产(权利)收益权信托合同》约定,“信托账户指受托人为本信托在银行专门开立的信托专用账户,用于归集、存放信托收入、向受益人分配信托利益及支付其他相关费用”。但实际上,投资于信托受益权的投资款最终属于融资方所有,其既非信托收入,也不是信托利益及其他相关费用,将投资款划入信托账户,会导致融资方财产混入信托财产,这与信托法确保信托财产独立于委托人及信托公司资产的要求是相悖的。为解决此问题,笔者认为商业银行在设计相关协议文本时,应还原投资交易的真实面貌,明确信托公司是代信托委托人接受商业银行的投资,其投资资金也应划入委托人的账户而不是信托账户,以此确保信托财产的独立性。在操作中,商业银行应分别开立信托账户及委托人账户,商业银行理财资金应通过委托人的账户划转。

(三)监管责任的适当。

为了保证理财资金的安全,在财产(权利)收益权理财业务中,商业银行往往要求融资方、信托公司授权商业银行对融资方理财资金的使用以及信托项目(包括基础资产)的运作进行监管,以确保信托项目的正常运行,从而保障理财投资收益。在该业务中,商业银行往往承担以下两方面监管职责:一是商业银行对融资方针对信托计划在商业银行开立的账户进行监管,在此监管工作中,商业银行的目的在于实现对理财资金的使用以及信托收益资金的回笼等可控的监管。二是代替信托公司对信托项目(包括基础资产)的运作进行监管,理财资金的回报取决于信托项目本身的收益情况,并归结于基础资产运作的状况,商业银行对此监管的目的在于确保基础资产在既定的方式中运行以确保预期收益的实现。

应该说,商业银行加强对融资方使用理财资金甚至对其运营信托基础资产的监管,以实现理财资金的安全及收益,是有其积极意义且是可行的。但商业银行监管的触角深入到基础资产的运营甚至融资方的日常运作,其监管责任未免过重。一方面,在这种监管体系下,商业银行除了承担理财资金代理人的职责外,往往还扮演着融资方、信托公司的角色,因此当信托项目最终未能达到既定投资收益甚至出现安全风险时,商业银行往往无法给理财客户以合理理由,有可能被认定为对理财产品未尽合理管理义务,从而需对理财资金的安全及收益损失承担赔偿责任。另一方面,这也违背了《银行与信托公司业务合作指引》、《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》等对信托公司在银信理财合作中应当勤勉尽责独立处理信托事务规定,以及要求银行不得干预信托公司的管理行为的规定。

因此,在财产(权利)收益权理财业务中,合理设置监管内容、划清各方职责,对商业银行保护自身权益实属必要。商业银行应退出担任信托公司角色的定位,重视信托公司在该业务中的作用,合理约定信托公司的职责范围,而不只是利用其平台。

综上所述,财产(权利)收益权理财业务的产生及快速发展具有积极合理的一面,但同时,该业务在诸多结构性及合规性方面尚存在亟待明确、完善的问题。虽然财产(权利)收益权理财业务在形式意义上与之前银监会规范的银信理财合作业务是反向的法律安排,并不属于被银监会规范的银信理财合作业务,但从业务目的、操作手段及业务风险考虑,其与先前的银信理财产品并无实质上的不同。随着财产(权利)收益权理财业务量的增大,其风险点将不断暴露,届时不排除银监会出台新的监管规定或者扩大对银信理财合作业务的解释口径,将财产(权利)收益权理财业务纳入监管范围,要求商业银行将表外资产转入表内,并按照一定比例计提拨备。在监管部门对此尚未明确表态之前,商业银行应采取审慎态度,根据业务正面发展的需求开展该项业务,并合理控制该项业务的规模,防止系统性风险的产生。

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