随着经济全球化进程的不断加速，尤其是加入世界贸易组织后，合资合作企业已成为外国企业在较重要的投资方式。为了解上海中外合资合作企业知识产权的保护状况，笔者最近走访了一些中外合资合作企业，在调研过程中发现，中外合资合作企业的知识产权保护问题主要有以下几点：

一、合资合作企业成立时，企业的合同和章程中很少有关于企业知识产权内容的约定。

这有多方面的原因，有的是因为企业成立时间较早，知识产权意识不强，也有的是因为企业成立初期，没有涉及到知识产权的内容，还有的合作企业，中方只投入土地，甚至不参加经营管理，收益也是固定的（即土地的租赁费用），对知识产权更是很少涉及。这也带来很多问题，如企业知识产权权利的归属问题，特别是在合资期满后如何分配；新开发的知识产权权益的归属问题；企业日常知识产权的管理问题。因为成立时没有约定，各个企业因其本身情况的不同，就有不同的操作办法，或再协商签订新的合同、作出新的管理规定。

二、新开发知识产权权益的归属问题。

调查中发现，新开发知识产权权益归属的问题往往与企业的股权分配情况紧密相关。通常中方控股的企业新开发的知识产权是属于合资企业的，其权益也是按照股权分配。但也有人提出，通常中方人员是独立地完成新技术的开发，但也要将知识产权的权益分配给外方，这有些不公平。但实际上，更不公平的是外方在控股的企业将知识产权权利牢牢地掌握在自己手里，很多企业尽管是双方共同开发的技术，申请的权利却属于外方，有的是由外方先在国外申请专利，然后在优先权期限内再到申请。有的企业规定中方在外方提供的技术基础上开发的新技术，外方可以免费使用，但中方却不可以免费使用外方新开发的技术，权利义务明显不对等。这些情况，在专利法、反不正当竞争法中都有相应的规定，但在合资合作企业中，尤其是外方控股的合资合作企业，中方要主张自己的权利有很大的难度。

三、技术引进时未能做合理的知识产权评估。

在合资合作企业成立时，外方经常以技术入股或技术转让给中方作为投资方式，对其中的知识产权并不作具体评估。有些企业外方开列的专利清单经后来检索发现只有三分之一是在申请并仍然有效的，但因为当时没有发觉而支付了一大笔“学费”。也有的外方连专利清单也不列，只是告诉中方这项技术里有专利、有技术秘密，要收多少钱，中方因为手里没有多少谈判的筹码，或是因为知识产权的意识不强，糊里糊涂就签了协议。因此，也有企业提出，希望有专业权威的知识产权评估机构，能够帮助企业在技术引进时把好关。

四、企业内部缺乏专门的知识产权管理机构和专业化的管理人员。

笔者在调研中发现，除部分企业外（特别是专利试点企业），由于企业领导重视，企业本身拥有的知识产权较多，有专门的知识产权管理机构，其知识产权的管理人员也有着较好的知识产权理论知识和实践经验。大部分合资合作企业与国有企业一样，也存在缺乏专门的知识产权管理机构和专业管理人员的问题。有些合资合作企业的知识产权管理制度刚刚建立，有的还在筹建过程中，未提上议事日程。在这些企业中，知识产权的管理没有专人负责，而兼职的管理人员对知识产权的了解也很有限。以往在对企业的宣传培训中，往往只重视国有企业，实际上，加强对合资合作企业中方人员知识产权的宣传培训，对防止国有无形资产的流失同样具有很重要的意义。

五、对员工开发知识产权缺乏奖励机制。

除已建立完善知识产权管理体系的合资合作企业外，大部分企业对员工新开发知识产权的奖励没有明确的规定。有的是在决定晋升、评定奖金时作为参考，有的是给予一定数额的奖励，但对于具体数额和享受奖励的时间段都没有明确，因而发明人权利的实现无法得到保障。更有甚者，有企业将中方员工设计的作品以外方总裁的名义申请专利，严重侵害了中方员工的权益。没有规范的奖励措施，必然会挫伤员工发明创新的积极性，也必然会影响作为市场经济重要力量的合资合作企业的市场竞争力。

六、外方只许可转让低层次的专利技术，不转让核心技术。

外方为了避免投入过多产生风险，往往抛弃那种以股权控股的做法，转而采取在知识产权方面加以控制。由于合资合作企业中通常采用的是外方投入或许可使用的技术，其知识产权控制方式可能以小投入达到强力控制的目的。如外方在许可中方使用其专利技术时，往往只给中方低层次的技术，而涉及到核心技术的，外方就要求中方购买具体的设备或配件，这样一来，中方既得不到核心的技术，又在生产上依赖外方的设备或配件。

另外，还有的外方在转让、许可中方使用专利技术时不转让、不许可使用相关的其它专利技术，使得受让方仅凭受让技术无法生产时，外方再高价向中方兜售其相关专利技术，中方陷于被动局面而不得不支付高额使用费。对此，企业在引进技术时应对外方转让、许可的技术认真进行检索、分析，不仅要了解引进技术，还要设法了解其它的相关技术。

七、中方原有商标在合资合作后被淡化。

以前经常提到的一个最典型的案例就是“美加净”商标。上世纪90年代初，上海家化以三分之二的固定资产，以及“美加净”、“露美”两个销售额达3亿元的品牌与一家国际著名跨国公司合资。然而，外方公司却以控股为手段，将“美加净”和“露美”束之高阁，致使消费者对这两个品牌越来越陌生。而合资后，由于没有了“美加净”和“露美”的支撑，销售额一年中锐减54％。通过这沉痛的教训，企业领导终于认识到知识产权的重要性，花重金“赎回”了这两个商标。

八、企业面临合资期满后知识产权权益如何分配的问题。

同样是在90年代初，上海有一家食品公司与外方的合资期满后，由于合资时未对知识产权有过明确约定，外方撤走资金的同时也带走企业所有的知识产权，不仅原先的合资企业投入巨资打造的品牌中方不能再用，连用外方“慷慨”留下的设备生产出的冷饮也收到了对方专利侵权的警告。当然，企业知识产权权益的分配与企业现有的知识产权管理体系、中外方在企业中所占的股权，中外方的合作形式都有密切关系。其实按照公平合理的原则，双方可以协商将知识产权经评估折价后归一方所有，或转让后由双方按股权分配，或是继续共有。但在实践中，特别是外方控股的公司，到企业拆分的时候，中方很难分到其应有的份额，如果原来就是由外方申请并拥有知识产权的，中方的知识产权权益更是无从谈起了。

在传统产业为扩大规模而将技术作为引资条件时曾经发生过“景泰蓝”技术以及“宣纸”技术的失密事件。由于既没有对传统技术在申请专利保护，又没有在产品的主要出口国申请专利，同时在引资过程中没有做好商业秘密的保护措施，疏于防范而被外方掌握了关键技术，结果是外方抛开了中方而使中方丧失了优势的市场竞争地位。这种已经发生的“知识产权之痛”在我们今后开办合资合作企业时，应当规避。