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众筹法律分析

2016-02-09 饶伟次阅览

随着互联网金融的蓬勃发展,众筹模式作为一种新兴的融资模式,自2010年左右从国外引进之后,在大陆正积极地生长和发展着。所谓众筹,英文表述为crowdfunding,是指发起人采用“团购+预购”的形式,通过一定的平台,向支持者募集项目资金的模式。众筹模式主要利用互联网和SNS传播的特性,让小企业、艺术家或个人对公众展示他们的创意,争取大家的关注和支持,进而获得所需要的资金援助。相对于传统的融资方式,众筹模式更为开放和包容,项目的商业价值不再是获得资金支持的唯一标准。只要是网友喜欢的项目,都可以通过众筹方式获得项目启动的第一笔资金,为更多小本经营或创作的人提供了无限的可能。国外最早的平台是美国的Kickstarter,的互联网平台有“点名时间”网站、众筹网、追梦网等。

但在目前的金融环境和法律环境下,众筹模式将面临何种法律上的风险,是进入这个行业所必须提前了解和关注的问题。法律是最底线的道德标准,任何一项商业活动,如果触及了法律的底线,无论其将产生何种诱人的发展空间,都将是如履薄冰,寸步难行。


一、众筹模式的基本规则和流程

在众筹模式下,主要会涉及三方主体,即发起人、支持者和平台。其中发起人是有创造能力但缺乏资金的人即资金的需求者,这类人的身份主要有小企业主、艺术家、设计师等自由职业者;支持者是对发起人的创意和回报感兴趣的,有能力支持的人,这类人的身份主要是城市中的一些白领阶层,他们对于新生事物的接受能力较强,且有一定的闲置资金;平台是连接发起人和支持者的互联网终端,绝大部分是通过网站的形式,展示发起人的创意和资金需求,并给支持者提供一个了解发起人资信、跟踪项目过程的窗口和渠道。

众筹模式主要分为两个阶段:

在筹资阶段,发起人通过互联网平台展示自己的创意和资金需求,明确筹资期限和金额。支持者如果对该项目感兴趣,可以通过网上支付的方式向互联网平台指定账户汇出资金,在筹资期限届满前此资金由互联网平台保管。筹资项目必须在发起人预设的时间内达到或超过目标金额才算成功。如果达到或者超过目标金额,发起人可通过互联网平台获得支持者的资金;如果未能达到目标金额,发起人需要在一定的时间内通知平台退回已经取得的支持者的资金。

在筹资成功进入项目执行阶段后,发起人需按照公布的用途和项目计划使用资金。筹资项目执行成功后,支持者将得到发起人预先承诺的回报,回报方式可以是实物,也可以是服务;如果筹资项目未能按计划完成,发起人需退还支持者汇集的所有资金。所有的资金流入和流出,都是通过平台的账户进行。同时,平台负责归集资金并督促发起人及时公开项目进展。

简单地说,众筹模式就是向不特定的多数人进行资金筹措的融资模式。在此种模式下的法律问题,首先需要规避的是刑事法律法规的刚性限制。


二、刑法的规制边界

刑法中关于融资性犯罪主要集中在非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪和融资诈骗罪两个罪名上。刑法第176条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)规定同时具备四个条件,将被视为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。

结合前面对众筹模式的规则和流程的分析,可以说刑法的第176条和最高人民法院的18号解释,就是一把悬在众筹发起者和运作平台之上的达摩克利斯之剑,稍有不慎,将会触及法律的底线,从而导致这个行业的毁灭。上述被视为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的四个条件中有三个就是众筹这种草根金融模式所不能避免的。因此,众筹模式要避免涉嫌刑事违法犯罪最重要的一点就是规避其中的第(三)点,即不能承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

从目前已经在运营的各个众筹网站来看,大家也都宣称众筹不是非法融资,都明确项目发起人不能以股权和资金作为回报,也不能许诺任何资金上的收益,但是对于如何规避司法解释中的以实物形式来给付回报的约束,仍然存在一定的模糊空间。如果按照对司法解释条文字面上的理解,只要是用实物予以回报,均可能构成违法。但确定非法融资关键在于受害主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。对于众筹模式的发起者和运营平台而言,必须在发起筹资项目之初即明确发起人不是融资方,所有的创意和筹资,均是基于明确的项目计划和明确的产品或服务回馈周期。同时必须明确筹集的资金是基于特定项目的生产经营所用,而非同时进行资金的融出。筹资者回馈的是产品或者某种确定的服务,且这种产品或服务是前期项目所直接确定和衍生的内容。

关于另一个罪名集资诈骗罪,根据刑法第192条规定:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定:具有下列情形之一的,应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。因此项目发起人对于采用众筹模式筹集资金的使用,应该有明确的使用项目,在过程中应按照众筹的规则进行公示,如果项目失败则应该按照规则进行款项退还工作。如果存在以莫须有的项目进行圈钱,或者取得筹集的资金后却肆意挥霍,则可能涉嫌集资诈骗犯罪。


三、民法的规范边界

以上是对众筹模式可能涉及的刑事法律问题进行的分析,其实作为一种新兴的金融融资模式,结合其筹资总金额和单笔支持金额普遍较小的现状,厘清每一个环节中各个主体之间的民事法律关系,是关系这种金融创新模式能否壮大的根本途径。

从法律性质上来讲,可以将众筹表述为附条件的预购合同,此“条件”即为项目的成功与否。如果项目成功,支持者可以较低折扣享受产品或服务;如果项目失败,发起人将返还项目支持资金。支持者正是以可能获得低于市场价格的产品或服务的利益去承担可能损失部分或全部预付款的风险。

如前文所述,在筹资阶段,项目的发起人不能向支持者承诺到期还本付息,因为这存在扰乱金融秩序的问题。发起人承诺的是项目成功之后,按照前期确定的实物或服务进行回报。实际上就是发起人向支持者的一种商品或服务的预售行为。发起人通过互联网平台展示自己的创意和资金需求,明确筹资期限和金额,可以视为一种基于建立预售买卖合同的要约。对该项目感兴趣的支持者,通过网上支付的方式向互联网平台指定账户汇出支持资金,可以视为对于预售买卖合同的承诺,即愿意支付资金购买预期的产品或服务。支持者的资金一旦汇出,则发起人和支持者之间的买卖合同关系即正式成立。但这时还未能生效,因为发起人能否在规定的时间内筹集确定的金额,这个条件尚未成就。按照《合同法》第45条规定:当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。因此,只有发起人在规定的时间内筹集到不少于规定金额的资金,双方之间的预售买卖合同才正式生效。

与此同时,在筹资阶段,还存在筹资平台与发起人及支持者的法律关系。按照筹资平台在其网站上公示的规则和信息显示,平台绝大多数都是公司化运作。平台公司作为发起人和支持者的桥梁,起到了一个牵线搭桥的中间服务商角色。支持者的支持资金是先通过网上支付的形式,支付到平台公司的账户中,但这些支持资金并不是由平台公司所有,平台公司只是起到监督和保管的作用。如果在期限届满资金汇入达到规定的金额,则意味着发起人的筹资活动成功。此时,平台公司应将筹集资金转移给发起人账户。在实践中,有的平台公司宣称是将全款转交给发起人,如点名时间;有的是暂扣留一定比例的保证金,待发起人确实按照宣称的计划履行后,再向发起人转交剩余的筹集资金,如众筹网。无论哪种情况,基于所筹得资金均是支持者对发起人的预购资金,资金的所有权均是归属于发起人。在筹集的第一笔资金到位后至期限届满时筹集等于或者多余计划的资金时,会存在筹集资金的利息产生,这是属于法定孳息。按照《物权法》第116条规定:法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。从目前众筹模式的实践来看,各个平台公司尚未对此有明确的归属说明,而且这种新兴的金融模式也无惯例可徇。按照民法理论,银行利息属于法定孳息,法定孳息作为从物,如果其所有权没有明确约定,则应该遵从主物的所有权归属。因此,尽管在目前的发展阶段,平台公司代管资金的银行利息金额较小,但严格来讲,其所有权也应该时归发起人所有。当然,如果项目筹集资金失败,这部分利息应和本金一并返还给支持者。

关于平台公司在众筹活动中的利益,除了个别公司宣称是完全不收费外,很多平台公司都是从发起人获得筹集资金中抽取一定比例的服务费,一般在10%-20%左右。对于这笔费用,如果平台公司在收取之前即与发起者明确约定,则可以视为平台公司在服务过程中的价值回报,其性质类似于中介服务费。即使是后续发起人因项目失败需要返还支持者,平台公司也可以对于此部分不予返还,由此给支持者造成的与返还金额的差额,应由发起人来承担。

筹资完成后在项目实施阶段,如果项目成功,项目的支持者将获得预期的产品或服务的交付或履行,这样双方之间的买卖合同就正式履行。如果项目在筹资完成后,未能按照预计的方案实现目标,则项目的发起人需要返还支持者所筹集的款项。这中间存在一个悖论,即项目发起者之所以选择众筹模式,就是因为其缺乏资金。而在项目筹集资金到位并开始实施后,鉴于任何商业活动包括设计开发活动均存在风险,可能存在发起者使用部分或全部的筹集资金后,项目仍然未能成功,这时候如果要发起人返还筹集到的资金,从法律关系上来看,是买卖合同的一方未能履行交付义务而需要承担返还合同款项的法律责任。但是,从实际情况来看,此时发起者已经不具备部分返还或全部返还的能力(如果资金充裕也就不会采用众筹的模式,况且此时对于筹集的资金也部分或者全部使用),则对于支持者而言只能形成一种理论上的合同款项返还请求权。如果存在合同纠纷并进入法律程序,很可能结果为被告无能力履行,最终的法律程序为执行终结。


四、发起人、支持者、平台三者间的法律关系

实际上这一阶段还存在另一方面的问题,即项目执行失败后支持者可否要求返还支持资金。如果要求返还资金,如上所述,这种众筹的模式实际上就是一种预购行为。如果支持者与发起人均明确如果项目执行失败,发起人无需返还支持资金,则这时的支持资金该如何定性?是属于支持者的入股吗?可否认为是发起人和支持者之间形成的一种合伙关系,其中发起人以劳务或技术入股,而支持者以资金入股?但如果认定为合伙又将存在合伙解散后对外债务的连带承担问题。而实践中,支持者以提供的支持资金为限,并不想与发起人共享众筹项目的收益,而只希望以较优惠的价格获得产品或服务。当然,支持者也更不会愿意承担项目失败后超出支持资金范围的资金损失风险。因此,发起人和支持者之间的这种关系其实类似于合伙企业法中的有限合伙。但从有限合伙的构成、出资形式、退出模式等方面,众筹模式跟其又有显著区别。

正是这种法律规范之外的形式,才形成了众筹模式的草根金融的特点,同样,也会带来法律规制的盲区。因此,将众筹模式下发起人与支持者之间的交易视为一种商品或服务的预购,或可更好地找到其存在的法律角色。

项目实施成功后,平台公司将暂扣的保证金转化为服务费,也就更顺理成章了。最终将形成发起人、支持者、平台公司三方的共赢。但需要说明的是,平台公司收取的服务费,是明确在项目筹资成功阶段即视为完成服务,还是在项目筹资并实施成功之后才视为完成,也存在较大差异。如果是前者,如前文所述,只要到期筹集到足额的资金,平台公司即可扣除一定比例的服务费。如果平台公司的服务是涵盖项目执行成功,则对于发起人获得支持资金后如何有效地使用以及过程中如何督促发起人公开透明,平台公司仍将存在较大的责任。如果众筹这种理念在真能发展壮大,对于平台公司而言,是难以投入足够的人力成本去监控每一个筹资项目的进展。因此,众筹平台将自己的服务定位于前一阶段会是比较理想的盈利模式。当然,要是采用分段收取服务费的形式,即筹资成功后收取一定比例的服务费,在项目执行成功后收取另外一笔服务费,这也是一种可以选择的方式。

综上所述,众筹模式除了需要规避刑法的刚性边界外,还应理清发起人、支持者、平台三者间的法律关系。只有这样,才能有效地促进金融创新,迎接互联网金融的大潮。

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