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涉外合同适用法律的实务分析

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涉外合同适用法律的实务分析

2016-02-09 黎家骏次阅览

前言:随着经济的不断发展,对外贸易规模日益庞大,涉外合同的数量越来越多。虽然较早颁布的《民法通则》、《合同法》等法律法规就涉外合同如何适用法律作出了相关规定,但是随着《涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释的颁布,新旧法规的衔接和适用需要进一步研究和分析。

一、涉外合同适用法律的一般原则

《民法通则》作为的民事基本法,涉外合同亦属于其规制的范围。《民法通则》第八章专就涉外民事关系的法律适用问题作出了相应的规定。根据其规定,涉外民事关系的法律适用,一般应适用《民法通则》第八章的规定。但是,如果缔结或者参加的国际条约同现有的民事法律有不同规定的,则应适用国际条约的规定,但声明保留的条款除外。而对于国际惯例,只有在法律和缔结或者参加的国际条约没有规定的情况下,才会涉及适用问题。可见,《民法通则》就涉外民事法律关系适用法律的顺序作出了原则性的规定,即国际条约优先,法次之,国际惯例再次之。

而2010年新颁布的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《法律适用法》”)并未规定是否适用以及如何适用国际条约或国际惯例的问题。为了解决新法与旧法的衔接问题,《最高人民法院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》(以下简称“《解释一》”)专门就此问题作出了规定。

按照《解释(一)》的相关规定,对一般的涉外民事关系而言,《法律适用法》与其他法律的规定不一致的,适用《法律适用法》的规定,但商事领域法律的特别规定例如《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等特别法以及知识产权领域法律的特别规定除外。如对某些涉外民事关系,《法律适用法》没有规定的,而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。

对于国际条约的适用,《解释一》规定继续按照《民法通则》及商事领域的特别法规定予以适用。唯独需要注意的是,在知识产权领域,由于某些国际条约已经转化或者需要转化为法律,因此对于这些国际条约应不予适用。

针对国际惯例的适用,《解释一》遵循与国际条约相同的适用方式,规定继续按照《民法通则》及商事领域的一些特别法的规定进行适用。

此外,《涉外民事关系法律适用法》第5条、《民法通则》第150条、《海商法》第276条、《民用航空法》第190条等均规定:“外国法律的适用将损害社会公共利益的,适用法律。”该条规定属于“公共秩序保留条款”。因此,涉外合同在选择适用外国法律时,不得违背的社会公共利益。

综上所述,在涉外合同纠纷的法律适用中,遵循的是国际条约优先,法次之,国际惯例再次之的原则;同时,如适用国际条约或者国际惯例违背的社会公共利益的,则不予适用。

二、涉外合同当事人选择适用法律的限制

(一)选择权的限制

虽然在涉外合同场合,法律赋予当事人选择适用法律的权利,但是当事人的意思自治并非是不受任何限制的。这一点从《解释一》第6条的规定可以看出。如果法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人依据意思自治选择适用法律的,根据《解释一》的规定,人民法院应认定该选择无效。

该条属于对涉外合同当事人意思自治的部分限制,亦即涉外合同的当事人不得随意选择合同所适用的准据法。当事人能否就涉外合同所适用的法律作出选择须根据法律的具体规定进行判断,如果法律就某一涉外法律关系并未明确规定当事人可以选择所适用的法律时,则当事人根据意思自治所作出的选择无效。例如,涉外的劳动合同纠纷,根据《法律适用法》的规定,应适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。可见,在涉外劳动合同的场合,法律并未 授权劳动合同的当事人可以选择该劳动合同所适用的准据法,因此,如果当事人作出了选择的,该选择并不发生任何效力。

(二)方式限制

根据已经废止的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)的规定,“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行;当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已 经就合同争议应适用的法律作出选择。”可见,在选择涉外合同适用法律的方式问题上,原来的司法实践除明示外,也采取了承认默示选择的态度。

由于前述《规定》因与《法律适用法》相冲突而为法释【2013】7号所废止,在涉外合同所适用法律的选择方式上,《法律适用法》第3条规定,“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”从该条的内容来看,其实际上是否认了司法实践中当事人通过默示的方式选择所适用法律的效力。

但是,由于第3条  置于《法律适用法》第一章“一般规定”中,从立法精神看,显然其作用不在于实践中的直接运用,而为彰显法律的立法宗旨和原则,故当事人对于涉外合同适用法律的选择,除强调明示方式的原则性规定外,应继续肯定之前司法实践中已经肯认的当事人通过默示的方式选择合同适用的法律的效力。这一论点也得到了最高人民 法院的支持。最高法在《解释一》第8条第2款即规定,“各方当事人援引相同的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”显然是承认了当事人通过默示方式选择涉外合同适用法律的效力。

(三)范围限制

当事人行使意思自治选择涉外合同所使用的法律,除方式上的限制外,尚有范围上的限制。根据《法律适用法》第9条的规定,在涉外民事纠纷中,当事人选择适用外国法律的,不能选择适用该国的法律适用法。因此,涉外合同的当事人在选择合同的准据法时,不能选择外国的法律 适用法。这是为了防止当事人通过制造特殊的连接点,进行反致和转致从而达到规避法律的强制性规定或违背社会公共利益。

(四)不得违背社会公共利益

如前文所述,《法律适用法》第5条、《民法通则》第150条、《海商法》第276条、《民用航空法》第190条等均对“公共秩序保留原则”作了规定,因此,涉外合同在选择适用外国法律时,不得违背的社会公共利益。

(五)不得违反法律的强制性规定

《合同法》第52条及相关司法解释规定,合同违反效力性强制性规定的,应认定为无效。这一精神在涉外民事关系的场合也得到了延续。《法律适用法》第4条规定:“法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”因此,在法律对某些涉外合同纠纷所适用的法律作出了明确规定时,当事人不得选择适用其他法律,即使当事人作出了选择,该选择也不发生任何效力而应直接适用相应的强制性规定。例如,《合同法》第126条第2款规定:“在境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用法律。”该条即为强制性规定,当事人不得违反该规定的内容,选择适用外国的法律。

三、涉外合同纠纷适用法律的顺序

关于涉外合同如何适用法律的问题,《合同法》第126条第1款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的的法律。”《法律适用法》第41条的规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

笔者认为,《法律适用法》的41条的规定是对《合同法》第126条第1款  规定的进一步细化,将《合同法》所规定的“适用最密切联系法律的原则”进行了进一步规定,分为“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地的法律”和“其他与该合同有最密切联系的法律”。但是,当事人选择涉外合同纠纷适用的法律不得违反法律的强制性规定,并且只能依据“明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律”进行选择适用。

因此,对于涉外合同纠纷,按照国际条约优先,法次之,国际惯例再次之的原则,其适用法律的顺序应为:

1、如果国际条约与民事法规规定不一致的,除声明保留的条款以外,国际条约的规定优先适用。

2、未签订相关国际条约的,当事人首先须找到明确规定当事人可以选择涉外合同纠纷适用的法律,其次根据前述法律的规定行使意思自治就涉外合同纠纷的准据法作出选择。此外,根据《解释一》第9条的规定,当事人在合同中援引尚未对生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但是当事人选择的准据法须不得违背的社会公共利益和法律的强制性规定。

3、当事人没有作出选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

4、根据第3项的规定无法找到可适用的准据法的,则可以适用国际惯例来进行补缺。

四、排除当事人选择适用外国法的合同类型

立法出于维护利益、社会公共利益的需要,通过立法直接规定了某些合同应适用的法律,对当事人的意思自治进行了必要的限制,不允许当事人自行选择合同所适用的法律。

按照《民法通则》和《合同法》的规定,涉外合同的当事人可以选择适用的法律,但是“法律另有规定的除外”。《法律适用法》第4条则规定:“法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”而该所谓的强制性规定,《解释一》第10条规定,有下列情形之一,涉及社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”

除上述直接规定了涉外合同所应适用的法律的“强制性规定”之外,根据《解释一》第6条的规定,还有一种范围更加广泛的排除性规定,即“没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律。”

由前述内容,我们可以得知,排除当事人选择适用外国法的合同主要有两类:一是法律直接规定了该类涉外合同所应适用的准据法的;二是法律没有规定该类涉外合同可以由当事人选择适用法律的。

比较常见的排除当事人适用外国法的合同包括《合同法》第126条第2款的规定的在领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,这三类合同只能适用法律;《外资企业法实施细则》第81条规定的外资企业与其他公司、企业或者经济组织以及个人签订的合同,只能适用《合同法》;《涉外民事关系法律适用法》第42条和第43条规定的消费合同和劳动合同。其中,消费合同适用消费者经常居所地法律,但在消费者选择或经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的情况下,适用商品、服务提供地法律;劳动合同适用劳动者工作地法律,劳动者工作地难以确定的,适用用人单位主营业地法律;劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

需要注意的是,《规定》(法释〔2007〕14号)第8条曾规定,中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同,外国自然人、法人或者其他组织承包经营在领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同,外国自然人、法人或者其他组织购买领域内的非外商投资企业股东的股权的合同,外国自然人、法人或者其他组织认购领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同,外国自然人、法人或者其他组织购买领域内的非外商投资企业资产的 合同等合同应适用法律。但是,该司法解释已经被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释[2013]7号)所废止。

附:

现行与涉外合同适用法律有关的法律、司法解释

1、《涉外民事关系法律适用法》

2、《民法通则》

《民法通则》第142条、145条、150条就涉外合同的法律适用问题作出了规定。

3、《合同法》

《合同法》关于涉外合同的规定主要见于第126条、128条的规定。

4、《海商法》

《海商法》关于涉外合同的规定主要见于第268条、269条、第276条的规定。

5、《民用航空法》

《民用航空法》有关涉外合同的规定主要是第184条、188条、190条的规定。

6、最高人民法院关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)(法释〔2012〕24号)

7、《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)》

《民通意见》中涉及涉外合同的规范主要是第194条的规定。

8、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(法释〔2007〕14号)

该司法解释由于与《涉外民事法律关系适用法》相冲突,已被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释[2013]7号)所废止。

作者单位:北京市地平线律师事务所

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