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合同法律风险管理要点

2016-02-09 吴江水次阅览

对合同文本实施法律风险管理通常需要考虑如下内容:

1、交易主体是否合格

在交易中,如果企业自己不具备应有的交易主体资格,很容易导致合同无效并承担过错责任或成为对方违约的借口。即使合同最终仍被认为有效,也有可能因违反行政法规而受到行政主管部门的处罚。如果交易相对方主体资格不符,则有可能并不完全具备签订及履行合同的合法资格及实际履行能力,影响交易目的的实现及交易安全。因此,主体是否合格是企业从事长期、稳定的正常生产经营活动所不可逾越的界限,不具备完全合法的主体资格,企业随时处于法律风险的严重威胁之下,并随时有可能由于法律风险事件而引发不利后果。

合同主体资格是否合法问题涉及许多方面,如法人资格、经营资格、经营资质、生产及经营许可等,有时还要涉及当事人是否有权处分标的物、签订及履行合同是否有违上级企业的管理制度、代理人是否完全有权代理、实际执行合同人员是否具备相应资质等问题。

虽然合同主体问题是企业经营过程中无法回避的问题,但在某些特定的交易中,可以通过一定的方案设计来回避相关法律风险,使经营行为合法化。如果某些交易无法实现主体的完全合法但又不得不进行,则必须将法律风险控制在可以承受或可以控制的范围之内。

2、合同内容是否合法

即使合同主体完全合法,在某些情况下也会存在内容是否合法的问题,这是影响交易合法性的另一重要问题。这是因为合同的签订及履行不仅要遵守《合同法》的规定,还应该遵守与交易标的相关的一系列法律规范的要求,甚至是必须先遵守相关法律规范的要求,然后才遵守《合同法》的规定。如果某些单行法律对相关合同有更为具体的规定,还要优先执行相关的单行法律。这是《合同法》第123条的规定,即“其他法律对合同另有规定的,依照其规定”。

例如,《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《担保法》、《保险法》等单行法律中,分别对商标许可使用、专利权转让、著作权许可使用、担保、保险合同作了较为具体的规定,相关合同必须首先适用这些单行法律,这些单行法律没有规定部分才适用《合同法》的相关规定。

除此之外,还要看合同中是否存在着在法律上足以认定合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况,或者违反相关法律规定自行设定合同生效条件,以及合同中所用的法律术语、技术术语、合同名称等是否标准。此外,对于某些标的还要注意其质量标准是否符合法律的明确规定以及强制性标准。所有这些合法性问题都是为了使合同内容没有法律上的瑕疵,以顺利实现交易目的并充分利用法律所赋予的权利。

3、基本功能是否完备

虽然合同条款千变万化,但合同的所有条款都可归入锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定问题处理四大基本功能,缺少任何一种功能都会给合同的履行结果带来极大的不确定性。如果合同履行中的所有事项都被这四大功能锁定而无其他可能,则合同的基本功能已经完备。否则都有可能出现法律没有规定而合同也没有约定的情况,从而缺乏共同认可的解决方案。合同的四个基本功能分散在合同不同层级、不同主题的合同条款中,交易越是复杂则合同涉及内容越多、相互关系越复杂。

如果从四个基本功能角度去分析比较抽象,可以借助于《合同法》所规定的合同基本条款及买卖合同的基本条款,只是这些条款也同样可以归入合同四大基本功能。而判断基本功能是否完备的思路及目标,主要包括合同各组成部分之间是否存在功能缺失或重叠、各组成部分是否具备了完整的应有功能等。从基本功能的角度去理解合同虽然有些抽象,但可以通过这一方法判断合同是否存在功能缺失的现象,从合同之外以系统的眼光去审视合同的结构和功能,避免来自结构或系统问题的重大失误。

4、约定条款是否实用

合同条款的实用价值并不在于约定了标的是什么,以及数量、金额等交易所必须的内容,而在于审时度势约定“个性化”条款以避免不利后果的发生。当事人的不同、标的的不同、交易背景的不同、交易条件的不同,都会使只具备基本条款的合同无法有效地确保交易的安全性和交易利益的实现,只有针对具体交易中的具体风险有针对性地设置应对措施,才能完成这些使命。为此而增设的这些针对性的条款,则正是条款实用性之所在。

要提高约定条款的实用性可以从许多方面考虑问题,例如从交易标的特点、交易方式的选择、交易所涉及的行业特点、同类交易中的常见争议类型、交易相对人的特点、争议管辖地的确定、违约的识别标准及违约责任设置等,结合交易目的去考虑这些问题,就能设置出能够充分提高交易安全性及实现合同利益最大化的实用性的条款,使合同摆脱泛泛而谈、具体事项约定不清的缺陷。而在比较极端的情况下,正是由于缺乏实用性条款而套用那些不痛不痒的基础性文本,使得某些合同从其条款来看根本无法实现目的。

5、逻辑思维是否严谨

构建合同架构及条款的逻辑思维是否严谨与条款内容的明确性有关,但侧重于通过逻辑推理的方式解决架构及条款内容如何才能“滴水不漏”的问题。条款功能完备的合同仍有可能不够严谨,而要使整个合同的逻辑思维严谨,就要考虑条款的上、下层级配合及前后条款的配合,并要考虑在不同的履行阶段中各项权利如何变化以及这些变化下如何改进,以促进合同文本质量的提高。

合同条款的设定原理,除了通过细节的安排千方百计让合同的交易内容、交易方式明确无误外,对于交易平台、问题处理两个功能的设定其实都是从逻辑角度进行一系列的假设,并根据假设的结果设定具体的应对条款。要使合同严谨,就必须首先保证假设的严谨,也就是假设出各种可能发生的情况或可能存在的漏洞,才能使合同条款丝丝入扣、滴水不漏。尤其是当需要对某些事项的前提或适用对象进行列举时,必须注重所要实现的目标与列举内容之间的关系,恰如其分地设定列举内容,并通过这些内容的列举促进目标的实现、杜绝可能被人利用的漏洞。

而在更为细节的层面,还要考虑条款之间的配合是否严谨、得当,避免因严谨性问题而导致的条款间关系不明、缺乏配合、相互冲突等情况。例如,术语或关键词是否前后统一、禁止的行为是否设定了相应的违约责任、合同篇幅过长是否引起概念内涵及外延的变化等。

6、权利义务是否明确

权利义务是否明确方面所要讨论的,是指双方当事人在交易中的各项权利义务边界是否清楚,能否凭借条款清楚地判断是否违约及违约应当承担的责任,但泛泛而谈的条款无法依照交易目的的需要而锁定权利义务,会使履行面临不确定性。在理想状态下,一份严谨的合同应当包括了合同履行中可能出现的各种情况,并约定了相应的解决方法。如果合同履行中出现了某种情况,只需按合同约定解决即可。但事实上这种境况只有那些重大的投资项目及长期合作的项目中才有可能出现,一般的交易很少能使合同细化到这种境地。

当合同条款严谨到只能在法律及条款允许的范围内履行,任何影响交易目的实现的违约行为都会明白无误地被识别出来,并对相关的违约责任有着明白无误的约定时,是非曲直已经无需多谈,争议的解决也就变得非常简单。要实现这一点,就要使权利义务的范围、权利义务履行的标准可识别、违约的标准及责任可识别等。如果每种情况都有约定并有了处置方案,就可以避免在争议发生后由第三方按是否“合理”来解释某项权利义务的归属,避免无谓的争议并使违约行为付出足以补偿另一方损失的应有代价。

7、语言表述是否精确

任何合同条款都需要通过语言表达以文字的形式加以固化,语言文字也是合同最为基本的组成单位,失之毫厘则谬以千里。要完善一份合同需要诸多的努力,而要毁掉一份合同,一个关键字甚至一个标点符号也已经足够。相对来说,合同中存在的表述问题比比皆是,出现的概率远远超过法律问题。而且对于文字表述功底如何,并不需要多少语言文字知识就能发现和判断。因此合同语言文字的精确性问题,不仅仅影响着企业的对外形象、律师的对外形象,也会由于精确性不足而直接影响权利义务的意思表示、影响交易目标的实现。

在合同表述问题中,对合同权利义务影响最大的莫过于语言歧义现象。存在这种现象的合同,由于某些语句中的句子成分可以使用不同的语法规则做出不同的解释,因而影响了权利义务的唯一性。语言歧义现象的种类很多,大致有词汇歧义、语法歧义、语义歧义、语用歧义等类,只有熟悉与语言歧义有关的语法知识后,才有可能在设计条款时通过变换句式等方法加以避免。

在细节方面的表述精确性问题则更多,需要在合同中采用标准的术语、称谓并确保语句中的权利义务主体、内容、对象清晰无误。此外,还要保持特定事物表述用语的前后一致性,以及各项内容在理解上的唯一性,而且还要特别注意不同标点符号对于语言精确性的影响、序号及页码编排对于权利义务的影响等,确保表述精确无误。

来源:iCourt

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