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论合同报批义务的独立性

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论合同报批义务的独立性

2016-02-09 张华(最高人民法院法官)次阅览

合同法司法解释(一)第九条规定:依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效。该司法解释首次提出未生效合同概念,丰富了合同效力的层次及内容,但也给司法实践带来了新的困惑,突出表现在将报批义务纳入到当事人的合同义务之中,因当事人的合同义务尚未生效,报批义务也就不具有可履行性,报批义务与合同生效之间形成了一个“未经审批合同不生效,合同不生效则无从履行报批义务”的纠结地带。[1]

有鉴于此,合同法司法解释(二)第八条提出了一些解决方案,规定有义务履行报批义务的一方当事人不按照法律规定或者合同约定报批的,人民法院可以根据相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。该规定虽然在一定程度上赋予了报批义务的可履行性,但仍局限于“相对人自己办理”,没能从理论和实践层面破解“义务人办理报批手续”的难题。倒是最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》(一)作了开创性的探索,该解释第一条即开宗明义规定,当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,未经批准合同未生效,但不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。该条司法解释在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同范围内,赋予了报批义务的独立性,有效地解决了报批与合同生效之间的矛盾。

上述三个司法解释规制的其实是同一个问题,但在报批与合同生效之间的关系上却表现出较大的差异性。这种差异性使人们有理由提出这样的疑问:报批义务独立性规则为什么只能适用于外商投资企业设立和变更过程中的合同,而不能成为一条合同法上的普遍适用规则呢?面对这样的疑问,确有必要重新审视未生效合同这一合同效力层次中的新生事物,重新理解报批与合同效力之间的关系,重新规制报批与合同效力之间的规则。


一、对报批义务与未生效合同的正确解读

未生效合同因行政审批而产生,所以,报批义务为未生效合同的核心问题。报批行为虽属行政许可程序中的申请行为,但因其具有促成合同生效的功能,与合同之间存在着密切的联系,因而具有重要的私法上的意义。正确理解报批义务的性质及其与未生效合同之间的关系,对于厘清报批义务的私法效果从而确立报批义务与未生效合同之间的私法规则具有重要意义。

1、合同未生效并不意味着合同之上无有效的义务存在。

我们在认定一个未经批准的合同为未生效合同的时候,往往会认为合同的全部条款都未生效,一个尚未生效的合同中绝无有效的义务存在。事实上,这一认识并不完全正确。 

其一,合同法上的独立性条款适用于未生效合同。合同法上有两个条款被视为是具有独立性的条款,不受合同效力的影响和约束,分别是合同法第五十七条“合同无效、被撤销或终止,不能影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”和合同法第九十八条“合同权利义务的终止,不影响结算和清理条款的效力”。我们来看未生效合同与这两个条款之间的关系。从未生效合同的命运来讲,可能因生效而得以履行,也有可能最终被认定为无效,还有可能因未生效而被解除。[2]而未生效合同既可能被认定为无效,也可能因解除而致合同权利义务终止,所以,未生效合同也有合同法第五十七条和第九十八条的适用余地,即未生效合同中完全可能存在独立于合同效力的争议解决方法、结算或者清理的条款,这些条款并不因合同未生效而不具有履行效力。 

其二,未生效合同之上存在独立于合同效力的法定义务。合同之上除了约定的义务以外,也还存在法定义务,法定义务不属当事人合意的产物,其履行有的是为了公共秩序的需要,有的是为了促成合同生效,有的是为了辅助主给付义务的履行。前者如合同法第七条规定的“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”,后者如合同法第六十一条第二款规定的“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。上述法定义务的履行并不以合同已经生效为条件,既可以发生在合同生效后的履行阶段,也可发生在合同成立阶段,还可发生在合同成立后的未生效阶段。此时,尽管合同尚未生效,但合同之上的法定义务已经存在并已具有履行效力,而报批义务即属附随义务中的协助义务。正因为如此,有学者将未生效合同理解为尚未完全生效的合同,即部分(报批义务)已生效,部分(主给付义务)尚未生效是不无道理的。[3] 

其三,未生效合同之上可以存在约定的辅助性给付义务。比如,在一个等待批准的采矿权转让合同中,尽管合同尚未生效,但双方可以提前约定将转让款交由公证部门提存,以方便履行将来生效的合同。在一个须经批准的合同中,当事人可以按照需要为未定状态期间允诺一定的给付义务,如当事人可以就立即提存价款达成合意,德国法院有判决支持此等合意。[4] 

可见,未生效合同中完全可能存在生效条款,固守合同未生效是指合同的全部条款未生效的立场是不正确的。合同未生效并不意味着合同之上就不能存在有效的义务。合同未生效应该是指合同的主给付义务尚不具有履行效力,而非指合同的全部义务都不具有履行效力,至少有四个方面的义务是不待合同生效而自动生效的:为了合同的“善后”,履行合同中订立的争议方式解决条款以及结算和清理条款的清算性义务;为促成主给付义务的履行,根据法律的规定应当适时履行的协助、通知和保密等保障性义务;为促成主给付义务的履行,根据法律的规定应当适时履行促成合同生效的报批等程序性义务;合同中约定的纯粹为保障主给付义务履行的辅助性义务,如为及时履行合同生效后的付款义务,约定付款义务人事先提存价款。 

2、报批行为本为行政许可程序中的的申请行为,通过附随义务这个管道进入私法领域从而成为私法上的法定义务。

从报批行为的产生来看,均源于从维护利益、公共利益以及行政管理利益的需要,对特定行业采取的对涉及私人自治空间的法律约束,其直接表现形式是法律、行政法规的强制性规定。所以,报批行为本身并不属于私人自治的范畴,当事人既不能约定排除,也不能在法律、行政法规无规定的情况下,自行约定报批。当事人可以约定的空间仅限于法律、行政法规规定了必须履行报批手续,但没有具体规定履行报批手续的义务人时,当事人可以约定由一方履行报批手续。 

一般认为,报批行为作为行政许可中的申请行为,仅产生影响合同效力的私法效果。其实,这只是看到了事物的表面现象。报批义务还有可能产生更深层次的私法效果,即报批行为可以通过相应的管道,转变为合同之上的法定义务。 

这个管道就是合同法上的附随义务。所谓附随义务,是为使债权能够圆满实现,或保护债权人的其他法益,债务人除给付义务外,尚应履行其他行为义务,主要有协力、通知、照顾、保护等义务。诸此义务。[5]学者们在论及附随义务的产生时,都是将其归结为诚实信用原则,事实上,诚实信用原则只是附随义务产生的原因或者源泉,某项具体附随义务的产生,仍然来源于法律的具体规定。合同法第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。通说认为,这是附随义务在合同法中的具体体现。合同法只在总则中就附随义务作了上述概括性规定,合同法分则中就具体的合同类型的附随义务作出规定的较少。[6]这是因为,附随义务的履行,除了合同法第六十条的规定外,还须结合合同的性质、目的和交易习惯具体确定。所以,附随义务不以当事人的约定为限,更多的表现为一种法定义务。 

就报批行为来说,其属于附随义务中的协助义务,由合同法第六十条直接加以规定,从而成为根据合同的性质和目的能够具体确定的合同之上的法定义务。即便当事人在合同中约定了报批义务人,这种约定虽然也带有“义务”的性质,但该“义务”并非合同的实体义务,本质上仍来源于对法定的附随义务的遵守,所不同的是,此时的法定义务与约定义务融为一体了。对于报批义务的法定性,国际商会制定的《国际商事合同通则》(2004)也专门予以了规范,其第六条第一款明确规定“若一国法律所要求的公共许可影响到合同的效力及其履行,则在任何其他条件下,履行须经许可的那一方当事人应当采取必要的措施”。[7]在德国法上,促成批准的协作义务是附随义务的一大典型,协作义务的实践价值尤其存在于批准生效合同,在这个协作义务中,最为关键的就是申请批准。而且德国法院和学说都认为,在经批准生效的合同场合,当事人的协作义务是可以独立诉请履行的。[8] 

相较而言,合同的主给付义务来源于当事人的合意,其应该履行与否,取决于当事人的合意是否具有履行效力。故报批义务与合同的主给付义务在义务来源和义务履行的条件上均存在着本质的区别,报批义务为法定的合同义务,主给付义务为约定的合同义务,不能将二者混为一体。[9] 

3、报批义务具有程序性的性质与功能,其程序价值具有独立性。

合同中主给付义务的性质与功能是为了实现合同目的,完成当事人给付利益的交换,而报批义务并不具有具体实现当事人利益交换的功能,只具有促成合同生效从而促进合同目实现的辅助功能,所以,报批义务具有程序性的性质和功能,主给付义务具有实体性的性质和功能。同时,这种程序性的功能具有独立性,如果程序性的功能无法完成,则实体性的功能则无法满足。如果硬要将两者进行捆绑,否认报批义务的程序价值,否认其程序性功能的独立性,意味着合同的实体性功能也将丧失。 

从这个意义上说,报批义务有些类似于合同法规定的合同争议解决条款及结算和清理条款,这些条款属于纯粹的程序性条款,独立于合同的实体条款之外,只不过其功能是出现合同无效、被撤销等合同不能履行的情形后,解决合同的“善后”事宜。而报批义务是在合同未生效之前,合同不能履行的情况下,解决合同的“准生”问题,两者在性质、功能上并无区别,都是在合同无法履行的情况下解决问题的手段而已。有学者形象地将促成合同生效的条款针对合同的“生前”,有关争议解决的条款针对的是合同的“死后”,均具有手段性特点,都属于服务于当事人实体权利义务的其他合同条款,当然具有独立性,不受合同未生效的影响。[10] 

4、报批义务为合同形式拘束力的内容之一,理应具有法律保障机制。

一般认为,合同有形式拘束力与实质效力之分,前者源于合同的成立,意指当事人不能任意撤销、变更甚至解除合同,后者源于合同的生效,是指基于合同而在当事人间发生的权利义务关系。[11]所以,未生效的合同产生合同的形式拘束力,生效合同产生合同的实质效力,即履行效力。 

合同的形式拘束力所产生之“力”应该包含三个方面:1、确定力。对合同的主要条款形成合意,表明合同权利和义务已经具体、明确和确定,合同具有确定力。2、保持力。指债权人依债权取得之利益,为有法律上之原因,得永久保持。[12]合同成立后的保持力,实质上是指自合同成立至合同履行完毕这个时间段里,当事人负有的保持上述合同确定力的义务,这种义务表现为不作为,如不得任意变更和解除合同;不得擅自转让合同权利义务;不得任意处分合同特定的标的物。3、协作力。协作力因合同的附随义务而产生。对于成立与生效分离的合同,当事人一方负有促使合同生效的准备义务,对须批准、登记生效的合同,充分准备材料,及时报请批准或登记;对附生效条件的合同,不得对条件的成就与否施加不正当的影响。此外,协作力还表现为当事人应履行相应的保密、通知、协助和保护等附随义务。 

上述形式拘束力应该受到怎样的法律保护呢?在合同成立与生效同时发生时自不成问题,但在合同尚未生效阶段,却存在争议。有观点认为,合同成立后的拘束力既然仅仅是形式拘束力,自然不能产生实质的权利义务,此种状态应为有拘束而无义务的状态。[13]也有学者持相反的观点,认为合同的形式约束力是当事人必须为之或者不得为之的强制状态。[14]本文认为,既然成立后的合同产生确定力、保持力和协作力等形式拘束力,法律应该对其提供保护并以强制力为后盾。其之所以没有受到应有的重视,主要原因是此类合同尚未生效,其法律效力未能全面展开,合同约定的权利义务尚不能诉请履行,导致合同的形式拘束力时常被淹没在合同的履行效力之中,失去了自身的独立价值。 

合同成立后产生的确定力、保持力和协作力都是应该有相应的法律保障机制的。就确定力和保持力来说,合同法第八条给予了完全的保护,即依法成立的合同,在当事人之间产生法律拘束力,任何一方不得随意解除。但协作力却缺少相应的法律保护机制。特别是对于促成合同生效的报批义务这一协作力来说,更应该有相应的法律保障机制,促使义务人积极履行促成合同生效的积极作为义务。此种“协作义务”的正当性基础,在一般认为是诚实信用原则。而在德国,随着2002年债法现代化,其正当性基础不再为诚实信用原则而是直接以《德国民法典》第241条第二款为基础,将协作义务直接归类为“由债务关系产生的义务”,[15]使其从源于诚实信用原则的“弹性”义务变成源于由债务关系产生之义务的“刚性”义务。 

上述解读表明,未生效合同之上客观地存在着有效义务,报批义务为一方或者双方当事人应当履行的法定义务,该项义务的履行应受相关法律的控制,而不是受合同是否生效的控制,相对于合同的生效而言,报批义务具有独立性,即报批义务并不依附于合同的生效而独立的存在,在一方殆于履行报批义务时,相对方可以独立地诉请其履行。


二、“判决相对人自己办理”报批手续存在的问题

合同法司法解释(二)第八条就报批义务的强制履行问题,创造性地规定“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续”。我们认为这一规定在理论和实践层面均存在诸多问题。 

问题一:“判决相对人自己办理有关手续”缺乏相应的法理支撑。

“判决相对人自己办理有关手续”应该归类为替代履行规则的适用,[16]即当义务人不履行义务时,由权利人或者第三人代替义务人履行,由此产生的费用由义务人承担。替代履行规则具有三个方面的特质:适用的范围仅限于非金钱债务,具体表现为义务人拒不履行裁判文书或者其他文书指定的行为;适用的前提是非金钱债务具有确定性和终局性,而非金钱债务的确定性和终局性,只能由人民法院的裁判或者仲裁机构的仲裁来决定,所以,替代履行规则的适用,必须以生效的法院裁判或仲裁裁决存在为前提;适用的方式具有协商性,而不具有强制性,只能作为非金钱债务履行的变通方式,由人民法院委托他人进行。正是因为替代履行规则的上述特殊性,所以只能作为一种执行措施出现在执行程序之中。正如学者所言,原则上应在判决发生效力,进入强制执行程序之后才发生替代履行的问题。[17]而“判决相对人自己办理有关手续”则属于在实体裁判阶段适用了本应在执行程序中才适用的替代履行规则,明显与替代履行规则的特质相矛盾,客观上将本应由审判环节和执行环节两个阶段完成的事务,而由审判环节一个阶段就完成了,有越俎代庖、“以审代执”的嫌疑。

同时,司法解释认定不办理批准、登记手续构成缔约过失责任,但缔约过失责任的承担方式仅为赔偿损失,并不包括实际履行。“判决相对人自己办理有关手续”实为违约责任中的继续履行或采取其他补救措施等违约责任承担方式,显然与缔约过失责任的承担方式不符。司法解释一方面认为不办理批准、登记手续构成缔约过失责任,一方面又规定“判决相对人自己办理有关手续”这种违约责任的承担方式,将缔约过失责任和违约责任混为一谈,违背了民事责任的基本规则。 

问题二:“判决相对人自己办理有关手续”在法理上混淆了合同权利和合同义务。

从民事裁判的角度看,在义务方不履行报批义务时,判决相对人自己办理有关手续,实为苛于相对人履行一定的义务,但相对方显然并不负有该项义务。报批义务人应当履行报批手续,这对报批义务人来说是一种责任和义务,相应的,该项责任和义务对相对人来说则意味着是一种权利。将相对人应该享有的权利判决成相对人应该履行的义务,有混淆民事权利和民事义务之嫌。举例来说,合同法第二百二十一条规定承租人要求出租人对租赁物进行维修,出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。这是实体法少有的关于义务人不履行义务,相对人可以通过自我履行以维护自己权益的实例。但此处的维修,对出租人来讲,是义务,对承租人来讲,则意味着权利。合同法作出“承租人可以自行维修”的规定,实为赋予承租人维护自己房屋租赁权完整性的一项权利。既然是一项权利,法院就不能判决承租人承担自行维修的义务,否则,有可能将承租人的自行维修权利变成了维修义务。 

问题三:“判决相对人自己办理有关手续”并不具有实际的价值。

法律、行政法规对报批义务主体的规定,因报批的性质和行政许可的强度而有所不同,有的要求特定一方当事人履行报批义务;有的要求合同双方一起履行报批义务;还有的要求特定的第三方履行报批义务,如外商投资企业股权变更的报批义务人即为目标企业;还有的只要求办理报批手续,对于报批义务人未作明确规定,如国务院《关于采矿权、探矿权转让管理办法》只规定了采矿权、探矿权的转让须经审批方能转让,但究由转让方还是受让方履行报批义务,未作规定。现实情况是,如果法律、行政法规规定了只能由特定的一方履行报批义务或者双方共同履行报批义务,在该方拒绝履行报批义务时,法院显然不能判决由相对方来完成报批义务;如果法律、行政法规规定了可由相对方履行报批义务,则相对方的报批行为来源于法律、行政法规的直接规定,在法律、行政法规明确授权相对方可以办理报批手续的情况下,又何须法院判决相对方履行报批义务呢? 

同时,“判决相对人自己办理有关手续”并不当然具有可履行性。其履行效果完全依赖于行政机关在行政程序上予以配合,如果缺乏行政机关的配合,这种判决也只能是一纸空文。因为法院在作出判决之前无法评估行政机关是否会给予配合。 

所以说,合同法司法解释(二)关于“判决相对人自己办理手续”不仅缺乏法理依据,混淆了当事人的权利与义务,而且毫无实际价值。司法实践中,相关法院已经意识到该司法解释存在的弊端,已经意识到“判决相对人自己办理手续”并不能真正解决报批的问题,在解决报批问题上开始突破该司法解释的规定。[18]


三、对违反报批义务的处理原则

对于处理未生效合同的价值取向,已有法官明确提出,对于未生效合同则是促进条件成就,将交易向前推至当事人订约时预期的履约状态,因此,对于法定条件未成就,规定程序未履行的未生效合同,人民法院应当鼓励当事人办理相关手续,完成交易。[19]前述对报批义务与合同生效的解读表明,报批义务为合同之上的法定义务,不受合同是否生效的控制,报批义务独立于合同的生效,违反即可单独诉请履行。因此,对于当事人签订完合同之后,在报批阶段反悔的,拖延办理报批手续或者拒不办理报批手续的,可以直接判令义务人履行报批手续。同时,也还要考虑到合同的特殊性,对于那些不适宜继续履行的合同,则应不予支持办理报批手续。 

1、以判决义务人履行报批义务为原则之一。

在一个合同待批准生效时,基于一方当事人的请求,应该首先判令义务方履行报批手续。该义务方的确定来源于三个方面,一是法律、行政法规明确规定一方或第三方为报批义务人;二是虽然法律、行政法规没有规定报批义务人,但当事人在合同中约定了报批义务人的;三是有证据证明合同的一方持有报批手续所需的资料。事实上,司法实践中已有法院开始作出这样的判决。如广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案中,一审法院判决中鑫公司履行报批义务,二审予以维持,中鑫公司向最高人民法院申请再审,被最高人民法院驳回。[20]在乌鲁木齐牙克亚富民园艺有限公司与哈密金祥矿业有限责任公司采矿权转让合同纠纷中,一二审法院都直接判决转让人履行办理采矿权转让的批准手续。[21] 

2、以不支持违反报批义务的一方解除合同为原则之二

有时候的情形会恰好相反。相对人没有提起履行报批义务的请求,但报批义务人基于自身利益的考虑、不仅不履行报批义务,还会提出因未经批准合同未生效,请求解除合同、返还财产等。如果批准已不可逆转地成为不可能,则必然要走向解除合同,但如果批准的客观条件具备,报批义务人以合同未生效为由提出解除合同,则不能得到支持。如在王永飞与王旭采矿权转让合同纠纷一案中,王永飞已将煤矿交付给了王旭,后因煤炭价格上涨,王永飞以合同未经审批为由要求收回煤矿。法院认为,未经审批的合同虽未生效,但报批义务并不以合同生效为前提,在王永飞不履行报批义务的情形下,无权请求返还煤矿,驳回了王永飞的诉讼请求。[22]

3、以由相对人履行报批义务为补充。

在判令义务人履行报批义务的同时,也应该考虑到义务人从自身利益出发,签订合同后反悔,拒不履行判决确定的履行报批义务的问题。在相关法律、行政法规许可且相对人能够自行履行报批义务的情形下,在判令义务人履行报批义务的同时,可在判决主文上释明,如果义务人拒不履行报批义务,则可由相对人自行履行报批手续。这一处理方式,可以说是对合同法司法解释(二)第八条直接“判决相对人自己办理有关手续”的完善。既有的司法实践表明,在某些案件中,这样的判决方式符合对双方当事人的利益状态进行妥当处理的要求,如某高级法院在审理上海文嘉实业有限公司与日本荐田纸业工业株式会社股权转让合同纠纷上诉案中,就判决首先由被告履行协助义务,如逾期不履行,则由原告持本判决自行申请办理审批及登记手续。[23]

当然,在执行阶段执行该项判决时,应该考虑尽可能地穷尽执行措施,促使义务人履行报批义务,只有在全部执行措施穷尽后,义务人仍不能履行报批义务时,才可以由相对人补充履行报批义务。

4、以不支持履行报批义务为例外。

现实生活中,也并非所有履行报批义务的诉请都应该得到支持。因为办理批准手续的目的是为了合同的履行,但如果即使强制办理了批准手续,合同的履行仍存在困难,则应考虑不支持履行报批义务。[24]具体来说,以下类型的合同是可以这样处理的。一类是报批义务方明确提出不履行合同并愿意承担解除合同的违约金或赔偿金的,对于愿意以承担违约责任为条件的合同解除,应该得到支持;第二类是兼具资合和人合特征的继续性合同,如中外合资、合作合同,这些合同有些类似合伙的特征,合同的履行是建立在完全的信赖关系基础之上的,如果信赖关系丧失了,强扭的瓜就不甜了;第三类是合同的履行有赖于相对方的自愿合作,在相对方拒不履行合同时,无法强制履行的情形。如涉及商业秘密的技术进出口合同,在出让方不愿履行合同时,即使强制办理了批准手续,也无法对商业秘密强制执行,该种情形可归类为合同法第一百一十一条规定的事实上不能履行的合同。第四类是客观情况发生了变化,继续报批缺乏客观条件的。如在陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷一案中,法院虽然认定一方当事人请求对方履行报批义务的,应予支持,但同时认为,出租采矿权以拥有合法采矿权为前提,鉴于目前村委会已不是涉案金矿的采矿权主体,丧失了履约条件和能力,依约办理审批手续并继续履行涉案租赁协议已不可能,故对于陈允斗诉请履行报批手续和继续履行合同的主张不予支持。[25]



[1]沈德咏 奚晓明主编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第75页。

[2]关于未生效合同解除的讨论,可参见张民:《再论未生效合同的解除》,载《法学》,2012年第3期;崔建远:《合同解除的疑问与释答》,载《法学》2005年第9期。

[3]参见王轶:《合同效力认定的若干问题》,载《检察官学院学报》2010年第5期。

[4]汤文平:《批准(登记)生效合同、“申请义务”与缔约过失“》,载《中外法学》2011年第2期。

[5]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),政法大学出版社2005年1月修订版,第91页。

[6]据笔者检索,好像只有合同法第一百三十六条就买卖合同中的附随义务明确规定“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”。

[7]参见陈安、房东主编:《国际经济法学资料选编》(上册),北京大学出版社2008年第1版,第232页。

[8]参见汤文平:《德国法上的批准生效合同研究》,载《清华法学》2010年第6卷,第163-164页。

[9]崔建远先生也将报批义务理解为法定义务,参见崔建远、吴光荣:《法语境下的合同效力:理论与实践》,载《法律适用》2012年第7期;刘贵祥法官一方面力主报批义务的独立性,一方面却认为,报批义务来自当事人订立的合同,合同虽未生效,但合同中的报批条款以及与报批条款相关的条款已经生效,故属合同义务。参见刘贵祥:《合同效力研究》,人民法院出版社2012年版,第20页以下。

[10]刘贵祥:《论行政审批与合同效力》,载《法学》2011年第2期第149页。

[11]王泽鉴:《债法原理:基本理论、债之发生》(第一册),第193页;赵旭东:《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》,载《法学》2000年第1期。

[12]参见郑玉波:《论债之效力及一般担保》,载《法学丛刊》第104期。

[13]苏永钦:《私法自治中的经济理性》,人民大学出版社2004年版,第164页。

[14]赵旭东:《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》,载《法学》2000年第一期。

[15]《德国民法典》第241条第2款规定“债务关系可以按其内容来说使任何一方负有顾及另一方权益、法益和利益的义务”,见陈卫左译注:《德国民法典》,法律出版社2004年第一版。

[16]刘贵祥:《论行政审批与合同效力》,载《法学》2011年第2期。

[17]王文胜:《论合同生效前当事人的协作义务》,载《私法研究》2012年第12卷。

[18]如《最高人民法院公报》2012年第3期登载的陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村委会采矿权转让合同纠纷案的裁判摘要为:采矿权租赁合同未经批准,应认定该合同未生效,采矿权合同虽未生效,但合同约定的报批条款依然有效。如果一方当事人据此请求对方进行履行报批义务,人民法院经审查认为客观条件允许的,对其请求应予支持;相关判例还可参见广西壮族自治区高级人民法院(2006)桂民四终字第12号民事判决;江苏省高级人民法院(2009)苏民三初字第108号民事判决;新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2009)乌中民四终字第908号民事判决。

[19]张勇健:《对最高人民法院两则企业改制案例的解读》,载《审判》2008年第5期第70-73页。

[20]见《最高人民法院公报》2010年第8期。

[21]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2009)乌中民四终字第908号民事判决。

[22]见最高人民法院(2010)民提字第145号民事判决。

[23]参见江苏省高级人民法院(2009)苏民三初字第108号民事判决。

[24]当然,也有学者持相反观点,认为应当区分“在法律上是否可以要求履行”与“是否可以强制执行”。参见王文胜:《论合同生效前当事人的协作义务》,载《私法研究》2012年第12卷。

[25]见最高人民法院(2011)民提字第81号民事判决,另可参见《最高人民法院公报》2012年第3期。


原载:《人民司法》2013年第11期


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