集体经营性建设用地使用权入市的相关法律问题

根据《土地管理法》的相关规定，农村集体建设用地包括宅基地、公益性公共设施用地和经营性建设用地①，其中，集体经营性建设用地是指具有生产经营性质的农村建设用地，如乡镇企业用地。《土地管理法》明确规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，仅有符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的乡镇企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移为法律规定之例外情形。但是，随着工业化、城镇化的发展，农村集体建设用地的资产价值逐渐地显现出来。在实践中各地大量存在集体经营性建设用地流转的“隐性市场”，即采取所谓“合作办企业”、“租赁”等各种方式进行集体经营性建设用地的有偿流转。由于这些做法并不为法律所认可，其弊端不言自明。近年，为规范集体经营性建设用地流转，各级主管部门也制订了一些规范性文件，例如《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》(国土资发[2009]27号)规定，除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转。由于涉及对上位法律规定的突破，笔者认为，对于集体经营性建设用地的流转的交易双方而言仅依据部门规章、地方的法规或其他规范性文件进行交易仍具有较大的法律风险及不确定性。

一、集体经营性建设用地入市试点情况综述

1、试点的主要政策和法律依据

2013年11月，中共十八届三中全会审议通过了《中共关于全面深化若干重大问题的决定》(以下简称“《决定》”)。《决定》指出要建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。

2014年12月2日，全面深化领导小组第七次会议审议了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度试点工作的意见》。会议指出，坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损三条底线，在试点基础上有序推进。

2015年1月，中共办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度试点工作的意见》。

全国人大常委会于2015年2月27日发布了《全国人大常委会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域②，暂时调整实施《土地管理法》、《城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。上述调整在2017年12月31日前试行。涉及调整的法律包括：

《土地管理法》第四十三条第一款：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”

《土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

《城市房地产管理法》第九条：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”

根据全国人大常委会的决定，国务院有权在试点行政区域暂时调整实施上述法律中关于集体建设用地使用权不得出让的规定。在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。

因此，试点行政区域在试点期间内可以暂停适用《土地管理法》、《城市房地产管理法》限制集体经营性建设用地入市的相关法律规定，其实践在法律上可以得到认可。但需要注意的是，为确保风险控制，试点将严格限制在经法律授权的行政区域开展。因此在未经法律授权的行政区域开展集体经营性建设用地流转的行为仍不为法律认可

2、各地试点项目情况

据笔者了解，今年8月份开始，试点行政区域陆续推出集体经营建设用地入市项目。截至目前已有多宗土地入市项目落地。

以北京为例，2015年12月11日，北京市国土资源局大兴分局发布了北京首宗集体经营性建设用地使用权出让公告，经北京市大兴区人民批准，北京市盛世宏祥资产管理有限公司(其股东为大兴区西红门镇、村村民委员会和经济合作社)在北京市土地交易市场大兴分市场公开挂牌出让北京市大兴区西红门镇绿隔产业用地集体经营性建设用地使用权。公告一经发布立即引起了社会广泛关注。

根据挂牌公告，本次出让的地块位于大兴区西红门镇，用地性质为绿隔产业用地，建筑面积为26700平方米，规划建筑面积?53400平方米，土地开发程度为现状临时“三通一平”，竣工验收前达到“六通一平”，挂牌出让起始价为人民币45428万元。

根据收集到的材料，笔者整理了各地试点项目情况(一览表附后)。由于集体经营性建设用地入市尚没有统一的规范，试点行政区域推出的集体经营性建设用地入市的项目做法不一，其流转方式主要是以招拍挂方式出让，也有采取协议方式转让。有集体经营性建设用地使用权出让，也有集体经营性建设用地租赁的形式。用地性质主要是工业用地，也包括商服用地、绿隔产业用地等。

笔者对试点项目的操作流程进行了初步总结，如下表所示：

图一：

二、集体经营性建设用地入市的前置条件和限制条件

集体经营性建设用地入市试点是有严格的限制条件的，之前一些关于“集体建设用地入市”、“小产权房转正”均是对政策的误解。把握集体经营性建设用地入市的相关规定应当注意其限制条件：

首先，本次试点的是存量集体经营性建设用地使用权的入市，不是所有的集体所有建设用地均可入市，也不是集体经营性建设用地所有权的入市。如前所述，集体建设用地包括宅基地、公益性公共设施用地和经营性建设用地，宅基地、公益性公共设施用地是不包括在入市试点内的。准予入市的集体经营性建设用地必须是存量集体经营性建设用地，从而禁止为获取入市的经济利益，盲目地新增集体经营性建设用地，坚守耕地红线不突破的底线。而且，试点是集体经营性建设用地使用权入市，不是其所有权入市，坚持土地公有制性质不改变。

二是要符合规划、用途管制。取得土地使用权后要建设什么，必须服从的统一管理。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。比如，北京大兴区入市的地块其规划用途是“绿隔产业”，根据《关于促进本市绿化隔离地区经济发展的若干意见》(京政办发[2001]37号)，北京市将本市绿化隔离地区现行规划工业、仓储和商业用地的用途划分，统一调整规划为产业用地。在规划的产业用地内，各区(县)可根据实际情况，自主确定符合首都经济要求的绿色产业项目和第二、第三产业项目。且相关政策明确，绿隔产业用地不得用于房地产开发。

最后，必须依法取得农村集体经营性建设用地使用权。笔者理解，一方面集体经营性建设用地所有人应当依法取得拟出让的集体经营性建设用地所有权，在出让前，应当由国土资源主管部门进行确权登记并颁发权属证明;另一方面，受让方取得集体经营性建设用地使用权的程序和方式应当合法，以出让、租赁、入股方式取得，并由主管部门进行登记和颁发相应的权属证明。

三、集体经营性建设用地入市的法律问题

全国人大常委会的《决定》暂时调整了《土地管理法》、《城市房地产管理法》的相关规定，为集体经营性建设用地入市暂时排除了最根本的法律障碍，但是，集体经营性建设用地入市并没有明确的法律法规规定可遵循。例如，《物权法》第十二章“建设用地使用权”对建设用地使用权明确限定为国有建设用地使用权，即“建设用地使用权人依法对所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”《物权法》第一百五十一条规定，“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”但是，因为《土地管理法》对集体经营性建设用地如何流转有严格限制，对其如何流转并没有明确的规定。本次试点即是要循序渐进地推进土地制度，在总结经验的基础上，最终出台具体的法律规定。通过了解各试点地区的做法，笔者认为，各试点行政区域主要根据“允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”的原则，参考了国有建设用地使用权出让程序的相关做法进行集体经营性建设用地入市。由于集体经营性建设用地使用权与国有建设用地使用权相比又有其特殊性，笔者认为需要关注集体经营性建设用地使用权特殊的法律问题：

首先，关于集体土地入市的供方主体问题。《民法通则》第七十四条第二款和土地管理法第八条第一款规定，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。村民委员会组织法第四条第三款规定，“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。”《物权法》第六十条规定，“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：(一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;(三)属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”因此，试点项目出让方主体是农村集体经济组织或村民委员会。根据《全国人大常委会法制工作委员会对关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的请示的答复》，集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有的，应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理，没有村农业集体经济组织的，由村民委员会经营、管理。

其次，关于集体经营性建设用地使用权的期限问题。各试点地区一般参照国有建设用地出让年限规定设定集体经营性建设用地使用权的期限，即工业用地五十年、教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;商业、旅游、娱乐用地四十年;综合或者其他用地五十年。期限届满时是否可以续期则不明确。另外，需要注意的是，有的试点地区采取租赁方式入市，将租赁期限设定为40年的做法有待商榷。根据《合同法》第二百一十四条规定，“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”因而，如果租期超过20年，对承租人而言有一定的法律风险。

第三，关于地上建筑物的问题。一方面，集体经营性建设用地使用权出让对是否必须“净地”出让没有相关规定。有试点项目中，有公告明确“本宗地块涉及地上建筑物、构筑物等资产的处置由竞买人与出让方另行协商解决”，笔者理解，实际上可能是“毛地”出让。另一方面，对于出让土地使用权到期后，地上建筑物如何处理的问题，各地做法也不同，有的采取无偿归集体经济组织所有的方式，有的则采取到期后评估折价补偿的方式。笔者建议出让方和受让方都应当在签订协议时明确该问题。

最后，关于集体经营性建设用地使用权抵押融资的问题。《物权法》第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;……(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”但如前所述，《物权法》所定义的建设用地使用权仅指国有建设用地使用权，不包括集体经营性建设用地使用权，集体经营性建设用地使用权显然也不属于可抵押的“土地承包经营权”。《物权法》第一百八十四条规定，“下列财产不得抵押：……(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;”就集体建设用地使用权抵押，《担保法》、《物权法》均仅有涉及乡(镇)、村企业土地使用权抵押的相关规定，如《担保法》第三十六条规定：“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”而《物权法》第一百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”而目前入市的建设用地使用权并不属于“乡(镇)、村企业的土地使用权”。因此，笔者认为，在没有法律规定集体经营性建设用地可以抵押的情况下，以集体经营性建设用地使用权进行抵押融资还有法律上的障碍。

结语

集体经营性建设用地入市是土地制度的重要任务之一。随着各试点行政区域的积极探索，将为完善相关法律规定积累经验并提供支撑。本文是对集体经营性建设用地入市相关法律问题的初步探讨，笔者将继续关注集体经营性建设用地入市的相关动态及法律问题。

注释：

①《土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

②三十三个试点县(市、区)名单：北京市大兴区、天津市蓟县、河北省定州市、山西省泽州县、内蒙古自治区和林格尔县、辽宁省海城市、吉林省长春市九台区、黑龙江省安达市、上海市松江区、江苏省常州市武进区、浙江省义乌市、浙江省德清县、安徽省金寨县、福建省晋江市、江西省余江县、山东省禹城市、河南省长垣县、湖北省宜城市、湖南省浏阳市、广东省佛山市南海区、广西壮族自治区北流市、海南省文昌市、重庆市大足区、四川省郫县、四川省泸县、贵州省湄潭县、云南省大理市、西藏自治区曲水县、陕西省西安市高陵区、甘肃省陇西县、青海省湟源县、宁夏回族自治区平罗县、新疆维吾尔自治区伊宁市。