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经济补偿金,多少才合适?

2016-02-09 杨明钊次阅览

一、2008年前按照“以前规定”需要支付经济补偿金的情形

(主要参照《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》):

1. 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;

2. 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的;

3. 用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的;

(上述三点因两会纪要第24点废除,但是第1.2点属于《劳动合同法》第三十八条第二项的范围,则本人认为只废除了第3点)。

4. 协商一致;

5. 劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的;

6. 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作;

7. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行;

8. 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员的。

二、2008年后按照《劳动合同法》需支付经济补偿金的情形:

★劳动者解除

1. 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的(38.1);

2. 未及时足额支付劳动报酬的(38.2);

3. 未依法为劳动者缴纳社会保险费的(38.3);

4. 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的(38.4);

5. 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的(38.5);

5.1以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的(26.1);

5.2用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的(26.2);

5.3违反法律、行政法规强制性规定的(26.3)。

6. 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的(38.6)。

★用人单位解除或终止合同

1. 用人单位提出,双方协商一致;

2. 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的(40.1);

3. 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的(40.2);

4. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的(40.3);

(上述第2点-第4点,用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同)

11. 依照企业破产法规定进行重整的(41.1);

12. 生产经营发生严重困难的(41.2);

13. 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的(41.3);

14. 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的(41.4);

(上述第11点-第14点,属于裁员解除)

15. 劳动合同期满,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外(46.5);

16. 用人单位被依法宣告破产的(44.4);

17. 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的(44.5);

18. 因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的。

★双方协商一致解除的。

1. 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同(36);

2. 劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因,可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同(两会纪要)。

三、只能从2008年后开始计算经济补偿金的情形(以前没有后来有的):

1.劳动者以用人单位未缴纳社会保险而被迫解除劳动合同的;

2.劳动合同到期终止的;

3.用人单位主体资格消灭(被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的);

4. 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者解除劳动合同的;

5. 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益,劳动者解除劳动合同的;

6.用人单位以欺诈手段,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;

7. 用人单位以胁迫手段,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;

8. 用人单位乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;

9.用人单位以暴力手段强迫劳动,劳动者解除劳动合同的;

10.用人单位以威胁手段强迫劳动,劳动者解除劳动合同的;

11.用人单位以非法限制人身自由的手段强迫劳动,劳动者解除劳动合同的;

12.用人单位违章指挥危及劳动者人身安全,劳动者解除劳动合同的;

13.用人单位强令冒险作业危及劳动者人身安全,劳动者解除劳动合同的;

14.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护,劳动者解除劳动合同的;

15.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件,劳动者解除劳动合同的。

四、经济补偿金2008年前后的封顶情形(不得超过12个月年限):

1.2008年前,按照“以前规定”,封顶情形有(法定封顶情形):

a.协商一致;

b.不能胜任解除。

2.2008年后,封顶情形为(基准数额封顶情形):

《劳动合同法》第47条,“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”(佛山地区为4196元,即最高工资额为12588元)。

五、经济补偿金如何进行分段计算:

1.只能从2008年开始起算经济补偿金的年限情形(具体参考第三项哪些情形属于08年前不需要支付经济补偿金)。

公式:

低收入者的全部经济补偿金=本人平均工资X2008.1.1后的工作年限;

高收入者的全部经济补偿金=三倍平均工资X2008.1.1后的工作年限(不超过12个月)

2.都不属于封顶情形且都要求支付经济补偿金(具体参考第三项):

公式:

全部经济补偿金=本人平均工资X本单位工作年限

3.都属于封顶情形且都要求支付经济补偿金(具体参考第三项):

公式:

全部经济补偿金=本人平均工资X2008.1.1前的工作年限(不超过12个月)

+三倍平均工资X2008.1.1后的工作年限(不超过12个月)

4.“以前规定”遇封顶,《劳动合同法》未遇封顶,且都要求支付经济补偿金:

公式:

全部经济补偿金=本人平均工资X2008.1.1前的工作年限(不超过12个月)

+本人平均工资X2008.1.1后的工作年限

5.“以前规定”不遇封顶,《劳动合同法》遇封顶,且都要求支付经济补偿金:

公式:

全部经济补偿金=本人平均工资X2008.1.1前的工作年限+三倍平均工资X2008.1.1后的工作年限(不超过12个月)

案例分析:甲解除合同前平均工资为8500元,1987年入职至今,工作年限为28年,甲所在公司给出方案有两个:1.通过调岗的方式,要求甲每个月到外地出差最起码15天以上,原来的工资待遇不变;2.公司提出赔偿甲10万元,让甲主动办理离职手续。请问,甲应当如何救济?

方案1:如果甲与公司通过协商形式解除劳动合同,

全部经济补偿金=8500元X12个月+8500元X7个月=161500元。

方案2:如果甲通过申请劳动仲裁,主张公司的行为属于非法调岗,未经过甲方同意,主动改变合同的工作地点,通过仲裁或审理,认定公司属于《劳动合同法》第三十八条第一款,“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”,此类型属于“推定解雇”,公司需要向劳动者支付双倍的经济赔偿金(经济补偿金包括在里面)。

全部经济赔偿金=8500元X7个月X2=119000元。

法条:《劳动合同法》第九十七条第三款,“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”

本文来源于:杨明钊 广东巨能律师事务所 

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