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新《广告法》对于明星代言的影响

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新《广告法》对于明星代言的影响

2016-02-09 舒海中伦律师事务所次阅览

新修订的《广告法》第一次引入了“广告代言人”的概念,2015年9月1日,这部法律正式开始实施。在实施当天,就传出新闻,上海市工商局对某明星代言的“鸿茅药酒”进行立案查处,一时间,明星代言成了坊间的热门话题。

新修订的《广告法》对于明星代言,究竟有怎样的直接影响?广告主和代言人该如何应对,从而最大限度避免《广告法》带来的法律风险?

一、什么是“广告代言人”?

新修订的《广告法》第二条规定,广告代言人指的是“广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织”。

顾名思义,《广告法》这个定义里面的“代言”显然指的是“推荐”或者“证明”,与美国联邦贸易委员会FTC《关于在广告中使用代言和证明的指引》(Guides Concerning Use ofEndorsements and Testimonials in Advertising)对于”代言”(Endorsement)的定义并不相同。FTC在《指引》里面,把“代言”定义为从代言人的角度,而不是从赞助广告的角度,来表述的任何消费者有可能相信的广告信息,包括观点(opinion)、信任(beliefs)、研究发现(findings)或经历(experience)等。并不直接要求代言人(Endorser)对产品或者服务作出明确的“推荐”或者“证明”。

尽管法人和其它组织也可以作为“广告代言人”的身份出现,但是,相信绝大多数“广告代言人”将还是由名人(包括歌星、影视明星、体育明星等)来扮演。

二、对于广告代言人的限制

首先,10周岁以下未成年人不得做广告代言人,其次,广告代言人必须使用过推荐的商品或接受过服务,这个是大前提。同时,对于特定的行业,比如医疗、药品、医疗器械、保健食品,不得使用广告代言人作推荐、证明。

我们注意到,《广告法》并未要求广告代言人是其代言的产品或者服务的真正用户(bona fide user),也并未要求在广告发布期间,广告代言人仍然必须是该产品或者服务的真正用户。

三、明星代言虚假广告的民事责任

新《广告法》第五十六条规定,关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告代言人应当与广告主承担连带责任;该条同时规定,上述商品或服务以外的虚假广告造成消费者损害的,广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的,应当与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。

也就是说,与生命健康相关的商品或服务,代言人承担无过错的连带损害赔偿责任;而其他产品和服务,代言人只有在有主观过错(明知或应知虚假)的情况下,才和广告主、广告经营者、广告发布者一起承担连带损害赔偿责任。

四、明星不当代言的行政责任

新《广告法》在第六十二条规定,在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的,或为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的,或明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的,由工商行政管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。也就是说,代言明星在上述情况下不仅代言费被没收,还要倒贴1-2倍的代言费。

这个处罚还不是最致命的,新《广告法》对于明星代言最大的杀手锏是,第三十八条第三款规定的代言虚假广告受处罚后的3年“禁言期”,即对在代言虚假广告受到行政处罚未满三年的不得代言。也就是说,明星代言如果稍有不慎,很有可能导致未来三年不能为任何品牌做广告代言,损失将极为惨重。

当然,有一点仍然不够明确,即如果因为代言虚假广告收到行政处罚,该明星在未来三年虽然不能再为任何品牌做新的代言,但是已经代言的广告该如何处理?这个仍然有待于进一步明确。

五、广告代言人与品牌代言人(品牌大使)

我们注意到,新《广告法》里对于“广告代言人”的定义,和企业在市场营销活动中使用明星做“品牌代言人”(或者说“品牌大使”)的做法并不完全相同,也就是说,“广告代言人”和“品牌代言人”(“品牌大使”),严格说来并不是一个概念。首先,《广告法》里的“广告代言人”除了自然人,也可以是法人和其它组织;其次,根据《广告法》,只有这些明星以自己的名义对产品或者服务做“推荐、证明”时,才是《广告法》意义上的“广告代言人”。但是,明星什么样的言行才算得上是“推荐和证明”?法律并未明确,这也会必然导致执法上的不确定性。

很多情况下,品牌公司仅仅邀请明星出席一个活动,以吸引媒体和公众的关注,或者明星虽然在拍摄的广告中出现了,但是并不直接对该品牌做任何形式的“推荐”或者“证明”。此外,随着微信、微博的流行,很多明星也会在自己的微博和微信朋友圈里以软文的形式提到其代言的品牌。这些行为是否算得上是“推荐”或者“证明”?

六、广告代言人和广告演员

我们注意到,新《广告法》不允许10周岁以下的未成年人做广告代言人,同时,对于特定的行业,比如医疗、药品、医疗器械、保健食品,也不得使用广告代言人。

这并不意味着,10周岁以下的童星会从广告中销声匿迹,也不意味着明星们不会出现在这些特定行业的广告里。他们只需避免直接“推荐”或者“证明”就够了,因为《广告法》并不禁止个人以广告演员的方式出现在广告里。比如,广告公司完全可以发挥创意,使明星或者10周岁以下的童星以广告演员的形象出现在广告里,同样也可以达到让受众记住品牌的效果。对于品牌公司而言,这些明星和童星是公司的品牌代言人,但是,却不是《广告法》意义上的“广告代言人”。

七、明星代言需要注意的问题

新《广告法》对于明星代言有什么直接影响?是否会造成明星代言活动或者说代言收入的大幅度降低?现在断言还为时尚早。不过,明星代言广告的发布将收到严格监管。同时,消费者(包括所谓的“职业打假人”)基于虚假代言,针对明星本人的诉讼将不可避免。

对于品牌公司而言,使用明星代言,需要查明该明星是否因为虚假代言受过行政处罚?是否在3年的禁言期内?明星是否会为某些特定的行业,比如医疗、药品、医疗器械、保健食品等提供品牌代言服务?如果查明有困难,应该取得明星的书面保证;同时,对于明星代言报酬的支付,应该与代言期同步,一旦由于明星方面的原因,导致代言的广告被执法机关要求停止发布的,相应的代言费应该停止支付,同时品牌公司应准备相应的预案以替代被禁止发布的广告;违约赔偿条款自然不可或缺。

对于明星或者其经纪公司来说,应该慎重选择其代言活动:首先,在代言之前,应该体验其即将代言的产品或者服务;其次,对于有关生命健康的行业,其代言活动如果不能避免,也应该尤其谨慎,这些行业包括但不限于食品、药品、保健食品、医疗服务、美容、化妆品等;明星如何与品牌公司合作,各方的权利义务,应该作出详细的约定;明星尽量以广告演员的方式出现在广告里;对于广告脚本、文案以及拍摄出来的样片,明星和经纪公司应该注意审查,尽到更多的注意义务。同时,对于广告的具体使用方式(报纸广告、杂志广告 、电视广告、广播广告、网络广告、POP、直邮广告、车体广告 、墙体广告、灯箱广告等),在代言合同里面都应该有更加严格的约定;明星无论是在广告的拍摄过程中,还是在其微博、微信朋友圈等自媒体里,尽量避免直接对产品或者服务做“推荐”或者“证明”;最后,明星或者其经纪公司应该要求广告主(品牌公司)承诺广告制作和发布行为的合法性,并且约定相对较高的违约赔偿责任。一旦涉及消费者诉讼,明星和经纪公司应聘请专业的公关公司,和律师一起积极应对。【完】

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