外资审批与合同效力

在外资业务中，经常会遇到与审批相关的三类合同效力问题：（1）经批准而生效的外资合同，比如中外合资经营企业合同[2]、中外合作经营企业合同[3]、外商投资企业股权转让合同[4]、外商投资股份有限公司发起人协议[5]，在得到批准之前，是否具有法律约束力？（2）经批准的外资合同所作的修改或者补充协议，如果未经批准，是否具有法律约束力？（3）外资合同签署前后签署的未经批准的框架协议、备忘录等法律文件，是否具有法律约束力？

一、法律规定

1.1外资法

引起上述问题的主要原因是外商投资企业法所规定的合同生效制度，其主要出处是1983年国务院公布的《中外合资经营企业法实施条例》（“《合资企业法实施条例》”）第17条。[6]该条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”1979年公布的《中外合资经营企业法》（“《合资企业法》”）规定合资合同应报审批机关批准，但该法律没有将行政审批与合同生效联系起来。[7]

1997年外经贸部和工商局联合发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条进一步规定，外商投资企业“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效”。

此后至今，尽管《合资企业法》及《合资企业法实施条例》经过数次修订，上述审批及批准生效制度一直保持不变。[8]

1.2合同法

1999年公布的《合同法》沿袭合同批准生效的思路。《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。

在1999年《合同法》公布前，法律对行政审批与合同的关系主要有三种规定。第一种规定不提审批和合同的关系，这些法律直接规定，合同自成立时产生法律约束力。[9]第二种规定将审批作为合同成立的条件。[10]第三种规定合同在批准后生效或者有效。[11]

《合同法》实施后，上述区别仍然存在。[12]

二、三个司法解释

2.1《合同法》司法解释（一）

1999年的《合同法》，一方面坚持民法意思自治的理念。比如，《合同法》第８条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……依法成立的合同，受法律保护”。但另一方面，又不得不迁就对合同自由进行管制的现实，在合同理论上没有彻底解决与市场之间的法律关系。这一折中的结果，就是《合同法》第8条和第44条的共同存在。

合同生效制度的直接后果是，合同成立并不等同于合同生效。对于已经成立、但需要批准才生效的合同，这里产生三个相关问题：第一，在未得到批准之前，合同的法律效力如何定性？第二，如何使合同得到批准而生效？第三，在未得到批准生效之前，当事人是否享有合同约定的权利义务，是否可以根据已经成立的合同主张权利？

最高人民法院1999年公布的《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》（“《合同法司法解释一》”），将在一审法庭辩论终结前尚未办理批准手续的合同，定性为未生效合同。如果在辩论终结时办理完毕批准手续，合同生效；如果未办理，则合同无效。[13]在《合同法司法解释一》发布之前，人民法院对于法律、行政法规规定需经审批而未予批准的合同一般认定为无效合同；[14]不仅司法实践如此，甚至《中外合资经营企业法实施条例》和《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》也有类似规定。[15]

《合同法司法解释一》对上述第一个问题作了解释；但是对后两个问题，未作进一步阐释。第二个问题非常重要，因为如果合同不生效，合同目的就不能实现，合同约定的权利、义务、责任和救济就无从谈起。解决方式可以是，按照实际履行的思路，使负有报批义务的一方当事人履行报批义务，使合同得到批准而生效；或按照损害赔偿的思路，让不履行报批义务的一方当事人承担赔偿责任。但问题是，如果合同不生效，就无法根据未生效的合同行使救济权利。即使当事人对审批义务及相应的责任与风险作了约定，在合同未生效前提下，这些约定对当事人没有法律约束力。因此，审批生效的法律规定至少产生两个不利的法律后果：第一，在得到批准之前，合同不生效，合同当事人的合理期望在合同得到批准之前得不到法律的保护，当事人的合同预期和交易安全存在较大的不确定性；第二，如果当事人对报批义务和责任风险做了约定，在合同未生效时，当事人也难以根据这些约定得到法律救济，当事人规避风险的对策意义不大。

2.2《合同法》司法解释（二）

对第二个问题，最高人民法院在2009年公布的《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》（“《合同法司法解释二》”）作了法律分析，并提供了两个救济方式。

根据《合同法司法解释二》第8条规定，如果有义务办理批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于《合同法》第四十二条第（三）项规定的“其他违反诚实信用原则的行为”，法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担赔偿责任。

《合同法》第42条规定的是缔约过失问题。[16]根据该条规定，如果当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。缔约过失通常适用于合同未成立情形；如果合同成立，则适用违约责任。[17]

《合同法司法解释二》试图以缔约过失来解决未生效合同所存在的问题。这种方式存在两个问题：第一，未经批准的合同，尽管尚未生效，但是已经成立[18]，这不适用缔约过失通常所适用的合同未成立情形；第二，根据《合同法》第42条规定，适用缔约过失的法律救济是赔偿实际损失，不是判决相对人实际履行以办理有关手续。[19]

另外，《合同法司法解释二》关于判决相对人自己办理有关审批手续的规定，也与现行外商投资企业法有关报批义务的主体规定不尽相同，在实务操作层面也会遇到障碍。例如，根据《中外合资经营企业法实施条例》第7条规定，申请设立合资企业，由中外合资各方共同向审批机关报送文件。如果一方不履行报批义务，很难想象审批机关会接受一方当事人的申请文件，因为设立合资企业需要合资各方的一致认可。例如，根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第9条规定，外商投资企业股权转让，应由外商投资企业、而不是转让方或者受让方，向审批机关报送申请文件。如果办理报批义务的企业不是协议当事人，很难想象协议一方当事人可以声称外商投资企业不履行报批义务、而主张自己办理报批手续。例如，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第21条规定，外国投资者股权并购的，应由投资者向审批机关报送并购申请文件。如果投资者不配合，出售股权的中方很难取得报批所需要的所有资料。

2.3外商投资企业法司法解释（一）

最高人民法院在2010年公布《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（“《外资案件规定一》”），“试图在现行法的框架下尽可能公平合理地解决相关纠纷”。[20]

2.3.1确认合同生效制度

首先，司法解释沿用《合同法》规定的合同生效制度。《外资案件规定一》第1条第1款规定，“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。”

同时，《外资案件规定一》将批准生效的合同范围限于“依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的”合同。这样，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条所规定的“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效”的内容在审判实践中可能会面临挑战，因为该文件不属于法律或者行政法规的范畴。

2.3.2创设独立的报批义务

其次，司法解释在合同未生效的前提下，创造了独立的报批义务，并进而认可相关的责任安排。《外资案件规定一》第1条第2款规定，“前述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”《外资案件规定一》以“不影响效力”这类语言宣告，即使合同未得到批准因而未生效，但是合同中约定的报批义务条款及相关条款，在合同成立时，已经生效。[21]

《外资案件规定一》第1条规定，修改了《合同法司法解释一》和《合同法司法解释二》的相关规定。第一，该条规定删除了《合同法司法解释一》对未生效合同的时间限制，即无论在一审法庭辩论终结前是否办理审批手续，只要未取得批准，合同一直处于未生效状态，法院不因未在一审法庭辩论终结前取得批准而宣告合同无效。[22]这改变了《合同法司法解释一》发布前常见的将未批准合同视为无效合同的作法。

第二，该条规定不再以缔约过失来解决未生效合同的救济问题。司法解释直接将报批义务从未生效合同独立出来，并确认报批义务在合同成立时、而无需等到合同生效时生效。这种作法，在实务中已经存在。为了解决合同不报批不生效的法律问题，一些外资合同约定，合同在得到批准时生效，但是合同中的报批义务及其相关条款，在合同签署时生效；还有一些合同约定，合同在签署时生效，但是需要审批机关批准的事项，在得到批准时生效。这类作法的问题是缺乏法律根据。《合资企业法实施条例》和《合同法》并没有部分条款在签署时生效、部分条款在批准时生效的规定。[23]而《外资案件规定一》更进一步，它不是审查当事人是否在合同约定中报批义务在合同成立时单独生效，它直接规定报批义务可以从合同中分割出来而先于合同其他条款生效。这种以司法解释方式通过分割合同条款、设立合同权利义务的方式是否妥当，值得商榷。

2.3.3救济

在创设合同义务之后，司法解释接着针对外资股权转让合同规定了几种救济方式：

第一，解除权。根据《外资案件规定一》第5条规定，股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方可以请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失。司法解释在这里创造了一个解除未生效合同的法律概念，尽管主流观点认为，解除权针对的是有效成立的合同。[24]

第二，实际履行报批义务和替代履行报批义务。根据《外资案件规定一》第6条第1款规定，股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方可以请求转让方和外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务；受让方可以同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批。实际履行这种救济方式在执行层面上存在困难，因为如果转让方和外商投资企业不配合，报批无从谈起；替代履行报批义务也存在实务上的困难，因为在股权转让环节，递交申请文件的当事人是企业，受让方也有困难获得需要审批机关需要的所有报批文件，审批机关也不一定会受理受让方提交的申请文件。[25]

第三，损害赔偿权利。根据《外资案件规定一》第6条第2款规定，如果转让方和外商投资企业不根据生效判决确定的期限内履行报批义务，受让方可另行起诉请求解除合同并赔偿损失，损害赔偿的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。关于赔偿责任，司法解释这条规定改变了《合同法司法解释二》将赔偿范围限于费用和实际损失的规定。尽管合同尚未生效，司法解释将赔偿范围扩大到合同违约时的差价损失和收益损失。这里有惩罚用意，似乎是不得已而为之。[26]但这个条款至少引起两个问题：首先，合同未生效时根据什么认可违约损害赔偿；其次，如何计算损害赔偿金额。[27]

2.3.4认可与报批义务相关的条款的效力

仅仅认可外资合同中约定的当事人报批义务条款的效力并给予相应的法律救济是不够的。在目前的法律框架下，当事人还会寻求律师协助，在合同中或者其他文件中对与报批义务相关的权利、义务、责任、救济和风险划分等问题作出书面约定。

但司法解释没有规定“因该报批义务而设定的相关条款”的范围，也没有给予解释。这不仅给合同拟定和审判实务带来不确定性，这也给审批带来问题。

在实践中，这些条款通常包括：（1）终止合同的权利，即，如果未能在合同约定的期限内得到审批机关的批准，一方有权以书面通知方式终止合同；（2）支付分手费的义务，即如果未能在合同约定的期限内得到审批机关的批准，负有报批义务的一方有义务向对方支付合同约定的分手费；（3）支付定金或者首付款的义务，比如，有些合同将支付定金或者支付首付款作为报批的前提；（4）协助报批、提供报批所需文件的义务；（5）报批相关的费用分担，有时还包括合同起草、谈判与签署相关的费用分担；（6）履行报批前程序的义务，如果涉及国有资产的，则相关方还有义务履行国有资产评估与备案、产权交易等手续。

三、几个相关问题

3.1非重大变更的补充协议的效力

除了未经批准的外资合同的效力问题外，在实务中还存在未经批准的补充协议的效力问题。根据签署时间，这些补充协议可以分为两类：一类是与外资合同同时签署的，或者至少在外资合同得到批准之前签署的（“批准前补充协议”）；另外一类是在外资合同得到批准之后签署的（“批准后补充协议”）。这两类补充协议的内容，部分是对外资合同做一些补充，部分是对外资合同做一些修订。如果这两类补充协议都未提交审批机关批准，这类补充协议对当事人是否有法律约束力？

在实践中，很多法院不区分情况，一律认定补充协议无效或者未生效。[28]其理由也很简单：对于批准前补充协议，由于其是与外资合同同时或者先后签署的，应视为外资合同的组成部分，未经批准，不生效；对于批准后补充协议，其内容是对外资合同的修订，根据《合资企业法实施条例》第14条有关合资合同的修订应经审批机关批准后生效的规定，该类补充协议因未经批准不生效。[29]

司法解释对批准后补充协议的效力做了新的规定。根据《外资案件规定一》第2条规定，“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。”根据该条规定，如果补充协议对已获批准的外资合同构成重大或实质变更，在得到批准之前，该补充协议未生效；如果不构成重大或实质变更，该补充协议是否生效由补充协议自行约定。

司法解释将“重大变更”[30]或者“实质性变更”[31]作为判断批准后补充协议是否需要批准生效的标准。以“重大变更”作为批准生效标准的主要原因是因为外商投资企业法规定外资合同的修改或者重大变更，或者外商投资企业发生重大变更事项，须经审批机关批准或者批准后生效。[32]

然而，司法解释的瑕疵也是显而易见的：第一，司法解释区分重大和非重大变更，与《合资企业法实施条例》第14条的规定不符；第二，司法解释对《合作企业法实施细则》第11条的完善，也与司法解释本身的规定自相矛盾。因为《外资案件规定一》第1条规定，“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后生效的，自批准之日起生效”。而《合作企业实施细则》第11条对合作合同所做的补充协议没有批准才生效的规定；第三，如果补充协议既含重大变更事项，也含非重大变更事项，那么产生一个新问题：该类补充协议何时生效？为了解决这个问题，是否有必要将补充协议分成两份补充协议，其中一份针对重大变更事项，另外一份针对非重大变更事项？

《外资案件规定一》参照工商总局、商务部、海关总署、外汇管理局于2006年联合发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（“《审批登记执行意见》”）第13条，以列举方式规定了“重大变更”的范围。[33]这些“重大变更”包括“注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等”。[34]根据《审批登记执行意见》，外商投资的公司就上述事项的变更向工商局申请变更登记时，应提交审批机关的审批文件和批准证书；换言之，上述事项工商变更应事先取得审批机关的批准，否则工商局不会受理相关变更登记申请。可见，《审批登记执行意见》规定的“重大变更”事项专指外商投资的公司的工商登记事项的重大变更。[35]它侧重的是外商投资的公司的工商登记。以工商变更登记的标准来确定外资合同的补充协议对经批准的外资合同是否构成重大变更，似乎有些牵强。为弥补这一瑕疵，司法解释在列举“重大变更”事项之后，以“等”字结束句子，以此为审判实务留下解释空间。[36]

确定“重大变更”的另外一种思路是，以补充协议约定的变更事项是否根据法律、行政法规规定需要审批机关批准作为确定标准。这个标准的好处是根据法律、行政法规的规定确定适用范围，范围清晰明确；其弊端是范围较窄，《审批登记执行意见》列举的部分重大变更事项，在外商投资的法律、行政法规中没有明文规定。比如公司类型的变更、经营范围的变更、股东认缴出资额、出资方式的变更、公司合并与分立，在《合资企业法》与《合资企业法实施条例》中未做明文规定。这些重大变更事项，大多数属于合资合同的变更，因此其变更自然需要批准；少数属于部门规章的规定，不是法律、行政法规的规定，比如《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定了外商投资的有限责任公司变更为外商投资的股份有限公司的审批程序，《关于外商投资企业合并与分立的规定》规定了外商投资企业合并与分立的审批程序。如果将设定行政许可的范围扩大到部门规章，这与《外资案件规定一》第1条所规定的“依法律、行政法规的规定”确定审批权利的规定存在冲突。这也许是司法解释不愿意按照法定审批事项确定“重大变更”事项的一个原因。

3.2批准前签署的补充协议的效力

《外资案件规定一》第2条规定的补充协议的生效问题，仅适用于“对已获批准的合同”达成的补充协议。对于外资合同批准之前签署的对外资合同所作的批准前补充协议，司法解释不适用。[37]如果当事人在签署外资合同前后签署补充协议，但仅将外资合同提交审批机关审批，而未将批准前补充协议提交审批机关审批。由于批准前补充协议是外资合同的组成部分，未经批准的外资合同的补充协议，依据《外资案件规定一》第1条的规定，属于未生效的补充协议。

但是，将未提交审批的批准前补充协议一律认定为未生效合同，有时也会造成不公平后果。如果按照批准前补充协议的内容来确定协议生效问题，也许更为妥当。从审批角度看，常见的批准前补充协议的内容可以分为两类：一类是将审批机关不予批准的事项或者预计得不到审批机关批准的事项，约定在批准前补充协议之中，比较典型的是购买权和出售权条款、固定回报条款；另外一类条款是与审批无关的、仅仅涉及当事人之间的权利、义务、责任与风险的约定，比如费用条款、交割安排等。将未生效合同限于第一类批准前补充协议，有其合理性；但将未生效合同适用于第二类批准前补充协议，则不合理。另外一种分类方式，是根据法律、行政法规规定的外资合同必备条款[38]来确定批准前补充协议的效力，如果补充协议涉及必备条款的，则未经批准不生效；如果不涉及必备条款的，则可以约定生效。但是，这种分类仍不能解决中间条款，即一些不属于必备条款明文规定的事项、但与必备条款规定事项间接相关的事项，比如前述购买权与出售权条款。可见，上述两种分类，都不能充分解决问题。

3.3框架协议的效力

在商谈设立合资企业时，合资各方有时会在签署合资合同之前，签署一份框架协议，对合资公司的设立、各方的权利义务等内容进行约定。框架协议不是合资合同，不会报审批机关批准；但框架协议约定的内容又与合资合同大同小异。在实务中，框架协议是合资合同的基础，合资合同的内容基本按照框架协议的范围确定。

由于框架协议不提交审批机关审批，如果以审批来判定框架协议的效力，则框架协议永不生效，那么这个法律文件毫无意义。如果框架协议根据协议约定生效，则各方有义务按照框架协议约定设立合资公司，这与外资审批的法律规定和市场准入原则又相冲突。凡此种种解释，都不是特别满意。因此原因，在实务中也有一种做法，就是直接规定除特别约定的条款（比如保密、费用、排他性、法律适用和争议解决等条款）外，框架协议的其他条款不具有法律约束力。

3.4阴阳合同的效力

在实务中，还有一种阴阳合同的做法。阴合同是一份完整的协议，里面规定了双方之间完整的权利和义务。阳合同是一份简式合同，内容仅记载法律规定必须记载的合同条款。阴合同不提交给部门，阳合同提交给部门。阴合同通常还规定，双方的权利义务以阴合同为准。阴合同通常会适用法律之外的其他法律。

阴合同会规定一些当事人认为得不到审批机关批准的、或者不符合法律规定的、或者当事人不愿意披露的事项。比较典型的条款是固定回报条款或者对赌条款。因为担心得不到审批机关批准，因而当事人在阴合同中约定。

阴阳合同产生的问题是，双方之间的权利义务以哪个合同为准？一般而言，阳合同经审批机关批准，应是合法生效的合同，对当事人有约束力。阴合同未经审批机关批准，属于未生效合同。对于阴阳合同之间存在矛盾的条款，应适用经审批生效的阳合同的条款，因此在起草法律文本时，需要尽量避免发生矛盾。对于阳合同未规定、而仅在阴合同中规定的条款，如果认定阴合同未生效，这些特别条款当然也未产生法律约束力。为解决这个问题，当事人有时约定，阴合同不适用强制性的法律，而适用境外法律，并以境外争议解决的方式解决这个问题。

是否可以通过适用境外法律并通过境外争议解决程序而解决阴合同未生效这个法律问题，存在不确定性。首先，外资合同适用法律，是强制性的；[39]不适用法会产生一个规避法律适用的问题；[40]其次，即使得到胜诉的法院判决或者仲裁裁决，将来在申请执行时，当事人很可能以与公共秩序相抵触等理由申请不予承认和执行。[41]因此，阴合同在很大程度上是一个君子约定，是给想成交的当事人的一个安慰和托词，是将来争议发生时可以利用的一个筹码。

3.5协议条款的部分生效

合同生效制度的一个后果是，如果合同不生效，合同中的所有条款都不生效；除非合同约定部分条款先生效、部分条款后生效。但是，合同是一个整体，如果法律规定合同在批准后生效，这就意味着上述部分生效条款也只有在批准后随合同生效而生效。因此，从逻辑上，对于经审批后生效的合同，不存在部分条款在合同成立时即生效、而其他条款在批准后生效的这种可能。

四、建议的三个解决方案

4.1问题

通过上文可以看出，在现有法律框架下来试图解决行政审批与合同效力的问题，非常困难，每个方案都不能自圆其说，各种解释“不见得能够为多数法律工作者所理解并接受”[42]。这里的主要原因是《合同法》第44条规定的合同生效制度和外商投资企业法规定的外资合同的审批制度与《民法通则》、《合同法》等法律所规定的合同成立即具有约束力这种制度之间所存在的法律冲突，更深层次的原因是没有理顺与市场之间的关系。

“因此，应该引起反思的问题是，将行政审批作为合同的特别生效要件，并进而将未经行政审批的合同界定为未生效合同是否具有合理性和必要性？此外，对外资的控制是否必须通过对合同的效力加以控制来实现？如果离开现行法和司法解释的规定，站在立法论的角度思考此类问题，关于未经行政审批的合同效力是否还有其他解决方案？”[43]

4.2解决方案

解决方案，从易到难有三个。

4.2.1将外资审批与外资合同的效力脱钩

第一个解决方案是，保留外资合同的审批规定，但是将外资审批与外资合同的生效脱钩，审批机关依法审批法律、行政法规规定需要审批的事项，将合同生效问题留给当事人自己在合同中约定。这里需要修订的是四个文件：（1）《合资企业法实施条例》第14条有关合资合同、章程及其修改经审批生效的规定；（2）《中外合作经营企业法实施细则》第11条有关合作合同、章程经审批生效的规定；（3）《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第10条有关外商投资股份有限公司发起人协议审批生效的规定；（4）《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条有关外商投资企业股权转让协议和修改原合同、章程协议自批准证书核发之日生效的规定。[44]

修订的方式是删除有关批准生效的规定。修订后的行政法规、部门规章只规定有关合同及其修订应经审批机关批准，不提有关合同及其修订审批后生效的内容。为此可以直接规定，外资合同及其修订不以审批作为生效条件。这样处理的后果是，合同自成立后生效，合同或者合同规定的项目得到批准，将作为合同履行或者项目交割的一项内容。

4.2.2取消三资企业法中的外资合同的审批管理

第二个方案是取消《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》中规定的协议、合同和章程的审批制度；取而代之的可以是外资准入的审批，但不再审批合同，合同只作为申报的文件处理。合同的效力和争议留给当事人和法院或仲裁机构来处理。

这涉及外资准入制度的重大变更，需要全国人大常委会的批准。事实上，全国人大常委会已经在2013年8月30日通过《关于授权国务院在（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权国务院在（上海）自由贸易试验区内，对规定实施准入特别规定措施之外的外商投资，暂时停止实施《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》规定的行政审批，将审批改为备案管理。该等调整的行政审批在三年内试行，对实践证明可行的，将修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，将恢复施行有关法律规定。[45]

4.2.3修订合同生效的制度

第三个修订，是直接修订《合同法》第44条规定，从根本上废止合同批准登记后生效的规定。《合同法》的修订留待全国人大批准。

4.3成功先例

上述修订可以参考抵押合同登记生效的案例。1995年公布的《担保法》第41条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。[46]抵押合同登记生效的规定，同样造成登记生效前抵押合同的效力问题以及一方不履行抵押物登记时所面临的法律风险等问题。

2007年公布的《物权法》修改了《担保法》的上述规定，不再将抵押物登记作为抵押合同生效的条件。根据《物权法》规定，登记的法律后果是抵押权的设立、并产生对抗善意第三人的后果，但合同不再是登记后才生效。[47]

《对外合作开采海洋石油资源条例》和《对外合作开采陆上石油资源条例》的修订也值得借鉴。1982年制定的《对外合作开采海洋石油资源条例》第8条规定，对外合作开采海洋石油资源合同，经批准即为有效。1993年制定的《对外合作开采陆上石油资源条例》第8条规定，对外合作开采陆上石油资源合同，经批准后方为成立。2013年，国务院取消了上述合同批准制度，将当事人的义务限于向“商务部报送合同有关情况”。[48]

《物权法》和《对外合作开采海洋石油资源条例》和《对外合作开采陆上石油资源条例》的修订开创了很好的先例。现在到了修订相关法律法规的时候，来解决这个纠结我们三十年的法律问题。

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[1]王开定，金杜律师事务所公司并购部合伙人；黄荷，金杜律师事务所公司并购部律师；刘青，金杜律师事务所公司并购部律师。本文仅代表作者个人意见，不代表金杜律师事务所意见。

[2]《中外合资经营企业法实施条例》第14条（合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同）。

[3]《中外合作经营企业法实施细则》第11条（合作企业协议、合同和章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准）。

[4]《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条（股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效）。

[5]《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第10条（在发起人各方认为需要时，可商定再用一种外文书写，但以审批生效的中文文本为准）。

[6]为行文简便，本文只讨论中外合资经营企业法，不讨论中外合作经营企业法和外资企业法。

[7]《中外合资经营企业法》（1979年公布）第3条（合营各方签定的合营协议、合同、章程，应报外国投资管理委员会，该委员会应在三个月内决定批准或不批准）。《中外合作经营企业法》第5条也是类似规定。

[8]不过，2006年公布、2009年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》没有规定并购文件（股权购买协议、增资协议、资产购买协议等）需要审批或者审批后生效的内容。该等规定只是规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准（见规定第6条）；而并购文件只是投资者向审批机关报送的其中一份文件（见规定第21条、第23条）。

[9]例如，1981年公布的《经济合同法》第6条规定，“经济合同依法成立，即具有法律约束力”；1986年公布的《民法通则》第57条规定，“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”。

[10]例如，1985年公布的《涉外经济合同法》第7条规定，“法律、行政法规规定应当由批准的合同，获得批准时，方为合同成立”；1987年公布的《技术合同法》第10条规定，技术合同“按照规定需要经过有关机关批准的，自批准时起成立”；1993年公布的《对外合作开采陆上石油资源条例》第8条规定，该合同“经对外贸易经济合作部批准后，方为成立”。

[11]例如，1982年公布的《对外合作开采海洋石油资源条例》第6条规定，“合同，经外国投资管理委员会批准，即为有效；”1985年公布的《技术引进合同管理条例》第4条规定，“经批准的合同自批准之日起生效”。

[12]2011年修订的《对外合作开采陆上石油资源条例》第8条规定，对外合作开采陆上石油资源合同，经“商务部批准后，方为成立；”2011年修订的《对外合作开采海洋石油资源条例》第7条规定，同外国企业签订的合作开采海洋石油资源合同，经“商务部批准，即为有效。”2013年国务院在修订上述两个条例时删除了有关批准后合同成立的法律规定，见《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》（国务院令第638号）。2001年公布的《技术进出口管理条例》对限制进出口的技术采用许可证管理方式，规定限制进出口技术的进出口合同自许可证颁发之日起生效。

[13]最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第9条（依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理）。

[14]刘贵祥高晓力：“《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》解读”，最高人民法院民事审判第四庭编著：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》第235页，法制出版社2011年版。

[15]《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定（合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效）；《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条（企业投资者股权变更应遵守有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效）。

[16]《合同法》第42条（当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为）。

[17]全国人大法制工作委员会民法室编著：《<合同法>立法资料选》第146页（“合同法上的缔约过失责任”），法律出版社1999年版。

[18]最高人民法院民事审判第四庭编著：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》第23页，法制出版社2011年版。

[19]最高人民法院民事审判第四庭编著：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》第27页，法制出版社2011年版。

[20]刘贵祥：“论行政审批与合同效力以外商投资企业股权转让为线索”，《法学》2011年第2期（由于外商投资企业在设立、经营、变更、终止等环节均需行政主管部门审批，行政行为与民事行为交织在一起，使外商投资企业纠纷复杂化，审理难度加大，尤其是行政审批对民事合同效力的影响成为审理该类纠纷的瓶颈。如何在审理案件中既不僭越行政权又尊重当事人意思自治，既有效抑制违约当事人利用行政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，成为涉外商事审判的一大难题。尽管最高人民法院试图通过会议纪要等形式统一有关裁判尺度，但囿于立法滞后，在法理及实务操作上均未能寻找到合理且有效的突破点，因而实施效果不甚理想。正是在此背景下，最高人民法院于2010年5月17日通过的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》再次将行政审批对合同效力的影响作为重点问题予以规制，试图在现行法的框架下尽可能公平合理地解决相关纠纷）。

[21]最高人民法院民事审判第四庭编著：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》第27页，法制出版社2011年版。但是，“不影响效力”也可解释为继续维持未生效状态。

[22]最高人民法院民事审判第四庭编著：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》第27页，法制出版社2011年版。

[23]《合同法》第56条规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”但该条文仅适用合同部分无效情形。

[24]最高人民法院民事审判第四庭编著：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》序言第3页、正文第72页，法制出版社2011年版。

[25]《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第9条。

[26]最高人民法院民事审判第四庭编著：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》第88页，法制出版社2011年版。

[27]最高人民法院民事审判第四庭编著的《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》这本书，也未给予明确解释，见该书第88页，法制出版社2011年版。

[28]最高人民法院民事审判第四庭编著：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》第35页，法制出版社2011年版。

[29]与《合资企业法实施条例》规定不同的是，《中外合作经营企业法》第7条以及《中外合作经营企业法实施细则》第11条将需要报审批机关批准的合作合同的变更，限于“重大变更”。

[30]“重大变更”出自《中外合作经营企业法实施细则》第11条（合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准）。

[31]“非实质性变更”出自商务部《关于进一步简化和规范外商投资行政许可的通知》（商资函[2008]21号）（凡是规定由商务部批准设立的外商投资企业，其有关非实质性变更，由商务部委托省级商务主管部门依法审批），见最高人民法院民事审判第四庭编著：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》第37页，法制出版社2011年版。

[32]最高人民法院民事审判第四庭编著：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》第36－37页，法制出版社2011年版。比如，《合资企业法实施条例》第14条规定，“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同”；《中外合作经营企业法实施细则》第11条规定，“在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准”；《合资企业法》第13条、第14条规定，“约定合营期限的合营企业”延长期限、提前终止合资合同，应报审批机关批准；《合资企业法实施条例》第19条、第20条、第21条、第89条分别规定，合资企业减少注册资本、股权转让、注册资本增加与减少以及解散，须经审批机关批准。

[33]《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第13条（外商投资的公司申请变更登记应当依照《公司登记管理条例》第二十七条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条规定提交相应的文件。因下列情形办理有关登记事项变更登记时还应当提交原审批机关的审批文件以及变更后的批准证书：（一）注册资本；（二）公司类型；（三）经营范围；（四）营业期限；（五）股东或发起人认缴的出资额、出资方式；（六）外商投资的公司合并、分立；（七）跨审批机关管辖的地址变更；（八）有限责任公司股权转让或股份有限公司股份转让（不涉及营业执照和批准证书载明事项的除外）。除前款规定情形以外，外商投资的公司登记事项变更涉及公司章程修改的，应当在办理变更登记手续后30日内依法向审批机关办理变更手续）。

[34]《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第2条第2款。

[35]《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第13条。

[36]最高人民法院民事审判第四庭编著：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》第37页，法制出版社2011年版。

[37]最高法院民四庭法官认为，如果该补充没有构成对已获批准的合同的实质性变更，且又被当事人所实际执行，理应适用本条，见最高人民法院民事审判第四庭编著：《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》第38页，法制出版社2011年版。

[38]合资合同必备条款见《合资企业法实施条例》第11条、合作合同必备条款见《合作企业法实施细则》第12条。另外，外资并购股权购买协议、境内公司增资协议必备条款见《关于外国投资者并购境内企业的规定》第22条、外资并购资产购买协议必备条款见《关于外国投资者并购境内企业的规定》第24条、外商投资企业股权转让合同必备条款见《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第10条。

[39]《合同法》第126条（在境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用法律）；《关于外国投资者并购境内企业的规定》第22条（股权购买协议、境内公司增资协议应适用法律）。不过，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》和《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》对外商投资企业股权转让合同和外商投资股份有限公司发起人协议的法律适用未作规定。

[40]《涉外民事关系法律适用法》第4条（法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定）。

[41]《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5.2.2条。

[42]刘贵祥：“论行政审批与合同效力以外商投资企业股权转让为线索”，《法学》2011年第2期。

[43]刘贵祥：“论行政审批与合同效力以外商投资企业股权转让为线索”，《法学》2011年第2期。

[44]《外资企业法实施细则》第16条规定（外资企业的章程经审批机关批准后生效，修改时同）也可以一并修订。

[45]《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过）。

[46]因此原因，除批准生效的合同之外，《合同法》第44条还包括需要登记才生效的合同，见《合同法》第44条（依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定）。

[47]《物权法》第187条、第188条、第189条。

[48]《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》（国务院令第638号）。