A股上市公司重大资产重组主要法律问题解析

上市公司重大资产重组模式正发生着本质的变化，即从单纯的资本重组向产业价值并购转变。分析近年以来的重组案例可知，上市公司的重大资产重组正在担当起促进产业整合、国有经济布局调整的重任，也是消化过剩产能、推动企业做大做强的一条主渠道。在此，我们拟对上市公司重大资产重组需关注的主要法律问题作一分析，并结合近年来证监会在借壳上市审核标准、配套融资等方面出台的新规做综合阐述。

借壳上市的认定及标准

考虑到IPO的审核时间及排队发行情况，近年来越来越多的企业通过借壳重组的方式实现资产上市。从借壳上市的定义来看，根据《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称“《重组办法》”）十二条，控制权发生变更之日起，上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的，除符合本办法第十条、第四十二条规定的要求外，上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上，最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币2000万元。上市公司购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的，由证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）另行规定。同时，《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定》的问题与解答指出有关“控制权发生变更”的规定，是指上市公司自首次公开发行之日起发生的控制权变更。

深圳证券交易所（以下简称“深交所”）未对借壳上市作出定义，参考上海证券交易所（以下简称“上交所”）《上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录第七号借壳上市的标准和条件》（2012年8月），借壳上市或借壳重组是指《重组办法》）第十二条规定的重大资产重组，即：自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的重大资产重组。前述收购人包括两种情况，一是本次重组后将成为上市公司新的实际控制人的收购人，二是上市公司首次上市至本次重组前，已通过收购、无偿划拨等方式成为上市公司实际控制人的收购人。

另外，就控制权变更的认定来看，也需要注意根据《上市公司收购管理办法》（以下简称“《收购办法》”）来判断多个收购人是否构成一致行动关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。《收购办法》第八十三条规定：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：（一）投资者之间有股权控制关系；（二）投资者受同一主体控制；（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（十二）投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。”

近期证监会发布的新规《关于在借壳上市审核中严格执行首次公开发行股票上市标准的通知》（证监发〔2013〕61号，2013年11月30号）并未对借壳重组的定义作出新的规定，但是进一步明确了借壳上市标准由“趋同”提升到“等同”首次公开发行股票上市标准，不允许在创业板借壳上市。

根据《〈上市公司重大资产重组管理办法〉第十三条、第四十三条的适用意见