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股权代持的法律风险及规避技巧

2016-02-09 CEO法律顾问次阅览

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下,实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。

一、实际出资人可能面临的风险

1、股份代持协议因违反合同法第52条规定而无效,实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利。

2、如果得不到公司半数以上股东认可,实际出资人可能面临无法转正的尴尬局面。

3、名义股东可能擅自对股份进行处分,这其实是实际出资人所面临的各项风险中最为严重的一种风险,因为,名义股东属于工商登记备案的股东,只要签署相关文件就可以将股份转让或质押给第三方。

4、名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。

5、名义股东如果拖欠债务,其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。

6、名义股东如果去世或者丧失民事行为能力,其所代持的股权的处置将成为一项难题。

7、其他可能出现的风险。

二、名义股东可能面临的风险

1、如果股份代持协议无效,并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候,对于名义股东也是一件非常麻烦的事情。 

2、实际出资人出资不到位,可能会被公司债权人或其他股东追索。

这里的出资不到位可能有几种情况,一种是实际出资人违背约定不愿继续出资,一种是实际出资人发生客观变化而丧失继续出资的能力。

3、如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理,那么,如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利,那么,名义股东很可能被牵涉其中。

4、其他可能出现的风险。

三、无论是实际出资人还是名义股东,可能面临的法律风险颇多。避免风险可遵循以下原则

1、保证股份代持协议为有效协议,如果拿不准,建议咨询律师或相关专业人士;

2、选择可以信赖的人士作为合作对象,需要考虑对方的信誉、做事方式,比如名义股东的选择其实不太需要其具有良好的资金实力,但是信誉品质为首要考虑,其次就是会不会发生负债的情形,等等,慎重的选择应该是一切交易规避法律风险的基本前提,而不是合同条款的设置或者纠纷或麻烦发生之后的救济; 

3、股份代持协议的条款,务必仔细考量、量身定制,至少上面所提及的法律风险在合同中都应该有所反映且规定较为合理的防控条款。主要的条款至少应该包括:交易的性质(股份代持关系、谁是实际出资人、谁实际享有股份之权利等等);双方各自的权利义务,比如实际出资人的出资义务,名义股东的忠实义务等等;谁来实际参与公司的经营,比如:参加股东会议、领取分红,以及另一方的监督以及知情权,等等;关于出现特殊情形的处理,比如:一方丧失民事行为能力等等;要详细规定如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利或实际出资人不履行出资义务等重要责任时,双方应向对方承担的违约责任,具体落实到违约金以及损失赔偿的计算数额层面;其他条款。

4、如果股份代持比较重要,可以考虑设置其他担保措施来保证各方履行各自的义务。

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