离岸基金的定义:

离岸基金指的是注册在所在国之外的基金，通常设立在开曼群岛、毛里求斯或英属维尔京群岛等离岸司法管辖区。在经济全球化的当今世界，资金在全球流动，大型

的PE机构往往会接受全球各处的资金，但各国对于外国投资者的管理规定又千差万别。这些司法管辖区对专注于进行投资的基金来说，很具吸引力，因为它们通常允许来自不同的投资人参与投资，而不受美国或法律法规的管制。

离岸基金的注册地通常为英属维尔京群岛、开曼群岛及百慕大等离岸群岛。基金选择在这些地区成立，通常是因为这些地区对于基金的监管相对较松，同时当地豁免该基金来自于非当地收入的税收，此外，有的地方还准许基金成立后可向全球公开发售。

目前在开曼群岛各种类型的基金数量多达6000多只。而作为后起之秀的BVI自1998年开放离岸基金市场以来，已注册的受监管的基金数量达到3400多只。目前百慕大也有1600多只注册的集合投资计划。需要注意的是，以上数字并不包括庞大的依照当地法律可以享受监管豁免的基金数量。可见在离岸群岛注册基金已经成为众多基金的首选之一。

离岸基金的司法形态

合伙型中的有限合伙制作为私募股权基金的组织形式最为流行，美国80%以上的私募股权基金都采取了这种形式，且在美国设立的大部分基金都设立为特拉华州有限合伙，欧洲的私募股权基金也大都采用此类组织形式，因此有限合伙制也被作为美国私募股权基金成功的关键。

基金的主要形式(根据应用形式分)

这里所指的离岸基金，依据设立形式的不同主要分为私募股权投资基金(Private Equity Fund)与对冲基金(Hedge Fund)两类。

私募股权投资，即Private Equity，简称PE，是指投资于非上市股权，或者上市公司非公开交易股权的一种投资方式。私募股权投资的资金来源，既可以向社会不特定公众募集，也可以采取非公开发行方式，向有风险辨别和承受能力的机构或个人募集资金。由于私募股权投资的风险较大，信息披露不充分，故往往采取非公开募集的形式。

设立PE的多为投资人数较少的群体，个人或家庭，其投资人数为15人上限，所针对的投资项目或所持有的资产都相对固定与稳定。

对冲基金 Hedge Fund，人们把金融期货和金融期权称为金融衍生工具(financial derivatives)，它们通常被利用在金融市场中作为套期保值、规避风险的手段。随着时间的推移，在金融市场上，部分基金组织利用金融衍生工具采取多种以盈利为目的投资策略，这些基金组织便被称为对冲基金。

目前，对冲基金早已失去风险对冲的内涵，正好相反，现在人们普遍认为对冲基金实际是基于最新的投资理论和极其复杂的金融市场操作技巧，充分利用各种金融衍生产品的杠杆效用，承担高风险、追求高收益的投资模式。

离岸基金(开曼基金)设立流程

1、提供基金的名称查名，必须以L.P. 或LP或 Limited Partnership结尾;

2、提供GP(General Partner)、LP(LimitedPartner)的详细信息，包括：

一、GP(一般为开曼当地的豁免有限公司)：

A:Certified True Copy of Certificate of Incorporation and Certificate of GoodStanding;

B: Certified True Copy of Register of Members and Reigster of Directors;

二、LP：

A: LP的身份证件及地址证明的核证副本;

B: 专业人士推荐信以及LP的银行资信证明信;

3、有限合伙的协议(LimitedPartnership Agreement)

跨境并购中离岸基金

由于跨境并购交易额非常大，银团贷款经常是必须用的一个融资手段。除了银团贷款外，我们在跨境并购中也越来越发现夹层融资和LBO并购基金的身影。像KKR、高盛等都有专门做杠杆收购的基金。近几年来，中资背景的LBO基金也越来越多。这些基金规模通常比普通专注PE投资的基金要大很多。虽然这些基金在风格、投资策略、运营上差异很大，但是它们的法律基本架构很类似。

理解和认识离岸基金可以从两个主要的角度进行，从基金的类型上，基金可以分为封闭式基金、开放式基金、混合型基金(封闭式但是含开放式因素的基金、开放式但是含封闭式因素的基金);从基金的架构上，基金可以分为平行基金、母子基金、伞形基金、封闭式基金等。不同类型、不同架构的基金在受规管的法律、设立文件、设立时间、设立费用上有很大的区别。跨境收购的都是封闭式基金，但是很多在基金的中后期会有含有一定的开放因素，例如可以给投资者有一定比例的定期赎回权。

离岸基金的法律主体

由于跨境并购基金一般是封闭式基金，其一般是采用有限合伙的法律形式。从离岸基金的法律主体来说，一般而言，封闭式基金通常采用开曼豁免有限合伙做法律主体，而开放式基金(对冲基金)一般采用开曼豁免有限公司做法律主体。出于税务、募资、管理、设立时间等考虑，这些基金除了采用独立基金外，很多也根据自己的需要采用了平行基金、母子基金、伞形基金等多个基金进行混合搭配的架构。封闭式基金以凯雷、黑石、红杉、鼎晖等为代表，他们以FDI形式投资的PE和Pre-IPO项目已有二三十年历史了。开放式基金通常投资于二级市场，有的以战略投资者、QFII、RQFII方式等方式投入证券市场，有的投资于美国、香港等地的证券市场。随着对外投资的需求越发旺盛和对资本项目逐步减少不必要的外汇管制，越来越多的基金管理人走出国门，委托我们在开曼帮其设立封闭式私募基金或开放式对冲基金，通过全球路演募集资金后，或投资于外国公司的股权、资源、能源、房地产等海外资产，或投资于与有关的海外的金融资产，如投资于境外概念证券和与证券、人民币汇率等挂钩的金融衍生产品。

离岸基金的法律规管

由于跨境并购基金一般是封闭式基金，其不受开曼互惠基金法管辖。如果并购基金希望保留些开放性因素，要及早和律师讨论方案。从离岸基金的法律规管来说，开曼基金的主要适用法律之一是开曼互惠基金法。受开曼互惠基金法管辖的基金，其基金发起人要将基金销售文件、申请表(披露基金的基本情况)、审计师和基金行政管理人同意信等文件交开曼金融管理局备案。将上述这些文件备案是程序性要求，开曼金融管理局没有法定义务做出实质性审查，例如通常不会审查基金经理的资历和经验。开曼基金中封闭式股权私募基金是豁免于受开曼互惠基金法监管规管的，其基金的文件无须到开曼金融管理局备案。因此，任何第三方无法从开曼金融管理局处查询到封闭式私募基金的任何信息。一般而言，开曼开放式基金都受到开曼互惠基金法监管，有个例外就是投资者数目不超过15人并且在多数投资者达成一致的情况下可以撤换基金管理人的开放式基金，这类基金也不受开曼互惠基金法管辖。这种基金在行业里被称为试水基金，就是说在成立对冲基金前可以成立这么个基金试试水，在不受规管的自由里做好募资渠道和投资领域的调整。我们有的客户设立的开曼基金是伞形基金，其下面既有封闭式子基金也有开放式子基金，但是又不希望受开曼互惠基金法的监管，这几乎是无法做到的。因为伞形基金下面只要有一个子基金是开放式的，其所有的子基金的投资者人数按照适用法需要以合计数目为准，这意味着其投资者肯定要超过15人了，也因此必须受互惠基金法管辖。

离岸基金的法律文件

并购基金的文件和并购的策略、基金期限、投资者的背景、并购对象的行业特点、区域特点、退出路径等很有关系。关于设立离岸基金需起草的文件，离岸基金的法律主体、投资风格、投资方向、策略可以以千变万化的方式搭配，但其成立的过程和需要的法律文件却基本一致，通常需要以下三类文件：基金销售性文件、基金宪法性文件和基金的各类服务性合同。根据开曼法律，基金的销售性文件要包含足以让投资者做出有充分知情的决定的所有重要信息。开曼基金宪法性文件的主要内容包括基金的管理人团队及业绩介绍、基金是开放式还是可封闭式的、基金的规模、投资方向(例如投资于股权、证券、债券、期货、衍生品等)、投资策略、投资限制( 例如单个项目投资不得超过基金资产的一定百分比等)、杠杆率、最低投资额、认购的方式和程序、净资产计算的方法和频率、业绩提成的计算和分配、门槛利润率、绩效收益追补、回拨条款、核心管理人事件发生、咨询委员会的权限、新投资人加入、投资利益的转让、基金赎回的方式和程序、基金利益冲突的披露、竞争基金的设立、基金的风险等。

关于从事受香港SFC规管的活动

如果海外基金涉及在香港进行投资、资金募集、资产管理、财务顾问、杠杆交易等，则其还应该获得香港证券及期货事务监察会(“SFC”)颁发的牌照。香港SFC共有十种牌照，获得每种牌照都有特定的要求及流程。这些牌照对应的受规管活动部分会相互交叉和包含，这是因为某类高级别的受规管活动必然会涉及进行较基本的受规管活动。如果基金管理人还没有持牌，则其在香港进行活动时应该尽量避免涉及须持SFC牌照才能进行的受规管活动。

离岸基金常使用特殊目的公司作为投资工具

离岸基金设立后进行投资亦需要设立离岸特殊目的公司，其是跨国交易中不可或缺的一个介质和工具。离岸特殊目的公司具有税务中性和活动自由的特点，使它特别适合担任跨国资本流动的载体。例如在香港、BVI、开曼进行股权投资都无须审批，没有外汇管制，股权转让亦无须缴纳资本利得税，分红无需预提所得税等。做个形象一点比喻，离岸特殊目的公司就像联系各国的一个管道系统，离岸层面的资金可以在这些管道随意流动，各种法律关系可以任意重组，不用担心税负。在交易完成、利润实现并且需将投资本利汇入一个时，再按当地法律纳税。为了使总体税赋达到最低，基金或其项目公司在发起、持有、投资和退出等阶段均需聘请投资地的税务策划师进行专门的税务策划。举一个粗浅的例子：如果在香港公司层面转让股权，会被征收股权对价0.2%的印花税，但是若通过转让香港公司注册于BVI或开曼之母公司的股权的方式转让香港公司股份的实益权和公司控制权，股权转让层面就避开了在香港的纳税义务。

香港-其他离岸地这样的架构受到境内投资者投资境外和境外投资者投资境内的欢迎

根据前述的离岸基金的优点，再由于香港资本能够享受其与大陆的税收优惠安排，境内投资者投资境外和境外投资者投资境内都常使用香港-其他离岸地这样的架构(持股方向根据情况或有变化)。在这种结构中，股权投资或转让发生在哪个层面，对基金的股权交易的程序、时间表、尽职调查过程也有影响。例如，转让设立在香港的特殊目的公司的股权程序比较繁琐，需向香港公司注册处提交股权买卖双方签署的转让文件(Instrument of Transfer)、买卖单据(Bought and SoldNotes)、公司最新的经审计的财务报表或最近六个月的公司管理账户，而转让开曼、BVI特殊目的公司的股权，只须向公司注册代理人提交一些格式文件就可使股权转让在当天可完成。

另外，在对特殊目的公司尽职调查方面，香港公司(一般为私人公司，即private company)比较透明，公司在设立时必须提交一系列的申请表，公司周年日后的一定时间内必须向香港公司注册处进行周年申报表登记，每年还需要向公司股东提交公司的年度财务报表和董事报告。公众或一般债权人，在支付一小笔费用之后，可以查看公司的相关登记信息(公司注册处的查询网站为：www.icris.cr.gov.hk)。即对香港公司来说，任何人都可以了解到公司某个历史阶段的股东、董事、秘书以及周年申报表上记载的信息，尽管这些信息中不少是每年才法定更新一次。而BVI、开曼公司的股东名册和董事名册是完全保密的，公众或一般债权人很难知道公司的股东或董事是谁。因此，在转让开曼、BVI股权的尽职调查方面，买方为确认公司股东或董事的身份，通常的做法是要求公司的注册代理人出具一份证书列明有关信息，这份证书被称为Certificate of Incumbency。

另外，开曼和BVI公司必须在其注册办公室或注册代理人处保留一份担保登记表格，但是注册代理人在出具Certificate of Incumbency时并不会主动列明关于公司资产被用于担保的情况，买方需要要求卖方与注册代理人沟通将相关的担保信息列明在Certificate of Incumbency中。另外，在考虑用哪个法域做基金投资的控股公司或者做离岸公司的尽职调查时，也要特别注意注册在香港、BVI、开曼等法域的公司在股权、资产质押登记及股权、资产质押权人的优先权顺序和公示效力方面的差异非常大。这使得整体买入资产的交易会有很大的法律风险，一定要聘请在跨境交易方面已有建树的律师，对该类交易进行保驾护航。

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