解读美国外资并购监管制度

认真读了几遍《美国的IT及电信市场准入评估体系简介》这篇文章后，对美国外资并购企业的审查机制、法律法规、监管体系等有了一定的认识，提高了我对外资并购监管制度的认识，现结合现行外资并购监管法律制度谈谈对这篇文章的感想。

一、美国对外资并购监管的主要法律和制度

（一）通过市场准入及采购保护本国产业科技发展的政策

1、电信法。美国电信法规定：无线电台许可证、通信公司许可证、航空途中通信许可证、航空固定无线电台许可证、公共载波无线电牌照不允许直接由外国人、外国或外国公司持有。间接投资也需要由外国申请人提交申请书，委员会根据《外商参与指令》制订的原则进行审查。其中的一条原则是：来自WTO成员国的外商投资必须要符合美国的公众利益。

2、1997年外商参与指令。关于国际业务的授权包含在《1997年外商参与指令》中，该指令用开放的准入标准代替了有效竞争机会检测来作为外国申请者的许可证颁发条件，申请者必须是WTO成员，申请经营的业务应包含在《WTO基础电信业务协议》当中。

3、《奥姆尼伯斯贸易和竞争法》。该法对美国的《国防产品法》进行了修正，赋予总统权力，在有可靠证据认为外商投资电信等关键基础设施可能威胁到美国安全，或认为美国的现有法律尚不能足以确保他们不会威胁美国安全时，总统有权暂停或禁止此类外商投资美国公司的行为。

4、《埃克森-弗罗里奥法令》。该法令是美国在外资管理方面的一项重要法规，主要用以规范美国对涉及其安全的外国投资的审查程序、内容及法律后果等。该法令授予美国总统在美国其他法律不能提供适当保护的情况下，可以采取措施，中止或禁止那些可能威胁到美国安全的外国或企业对美国企业的获取、兼并或接管。而且美国总统所做的决定不受司法审议管辖；为了体现总统“最大活动余地”原则，美国没有任何一个法令对什么是“安全”做出一个明确的定义。只要该交易可能导致外国对美国目标的控制，美方就要启动一个为期45天的全面调查程序；只要涉及一个“外国购买方”，并不一定是“外国”就要启动一个为期30天的初步审查，然后由美国外国投资管理委员会（CFIUS，成立于1975年，是美的一个由财政部、商务部、国防部、司法部等12个部门组成的跨部门性机构，主要职能是负责评估外资对美国的总体影响）决定是否要启动一个为期45天的全面调查。

5、采购方面的法规。美国在采购方面的法规主要有《购买美国货法》及《联邦采购条例》。这两部法规适用于美国所有部门使用国会拨款所进行的一切采购行为，其主要目的在于规范美采购行为所应遵循的政策与原则等，统一各部门的采购行为。这两部法规的主要内容有：

（1）原则上限制美国部门从国外采购应用于美国的外国物品、服务及建材等。

（2）只有在公众利益、供应短缺、产品成本不合理、再销售的情形下，美国部门对外采购不受上述法律的限制。

（3）凡WTO《采购协定》签字国、《加勒比地区贸易动议》参加国、《北美自由贸易协定》成员国、以色列、《民用飞机贸易协定》签字国等，可不适用《购买美国货法》；与美某部门签有独特贸易协定的，按该部门条例规定执行。

（4）限制美部门采购非美“终端产品”及关于50％以上本地生产含量要求。

（二）审查机制

外国投资委员会（CFIUS）是美国对海外投资的审查机构。只要其成员认为交易会对美国安全产生影响，就需要审查。CFIUS的具体日常事务由设在财政部的国际投资事务局的国际投资办公室负责。CFIUS的核查不要求必须在交易完成前实施，可以在实施前、实施中、甚至实施后的任何时间开始启动。

1、CFIUS审议程序如何启动。

埃克森-弗罗里奥法令规定：凡是涉及外国“获取、兼并或接管”美国财产的交易的任何一方，都可以但并不要求必须就该项交易是否可能涉及美国安全，向CFIUS要求审议。该法令为那些可能涉及美国安全问题的投资交易方规定了一个法律审议程序，同时，它也为美国干预对外投资的管理创造了一种法律机制。

2、CFIUS审查程序如何进行。

CFIUS在收到申请书的30天内完成对该项交易的初步审查，然后根据初审结果来决定是否需要继续进行一个为期45天的全面调查。（如果购买方是由一外国控制的，则需要进行全面调查）。如果CFIUS启动了全面调查程序，需要在45天内完成调查并向美国总统提交调查报告；之后，总统在15天内向国会提交报告，阐明他将对交易采取的措施，包括：不反对该交易、禁止该交易、撤销该交易等。CFIUS在过去的12年里对18项交易进行了全面调查，只有一件交易是由总统下令阻止的，即1990年当时的美国总统布什下令撤销了航空技术进出口总公司拟购买美国MAMCO制造公司（生产飞机零件）的交易，因为该公司所使用的技术属于美国出口管制的范畴。

3、CFIUS如何确定一项交易是否涉及“外国控制”及“安全”

对于是否构成“外国控制”，CFIUS主要审查其投资结构和公司决策机制等文件，以此确定公司外资所占比例以及对公司主要决策的影响力。

埃克森-弗罗里奥法令及其执行条例都没有对“安全”作出一个明确的定义，但该法令规定了总统及CFIUS在考虑该问题时必须考虑美国国防安全所需的生产水平、外国投资对美国产业竞争力的影响、外国购买方是否排除美国就业等问题。

按照埃克森－弗罗里奥法令的规定：美国（通过CFIUS）在对外国投资交易进行审查的过程中，必须要求那些拟购买与美国军事与国防基础设施相关企业的外国公司、尤其是为外国所控制的公司建立一种“结构性的企业内安全措施”，例如对公司管理活动建立一道无形的“防火墙”等。例如，进行代理安排（这种安排能使该企业中的美国经理们把外国所有者排除在公司与美国国防安全有关的某些机密商业活动之外）及其它一些安全措施等，以使外国所有者不能接触到该企业与美国国防安全有关的敏感活动等。

（三）《网络安全协议》

如果海外投资通过了CFIUS的审查，一些情况下，美国会要求海外投资者签署安全协议，以保证数据和文件存储可靠性，保证美国执法部门对网络实施有效监控。

（四）技术标准门槛

美国的信息安全管理非常严格，很早就建立了信息技术设备安全评估测试法的“共用标准”（CC标准），并于1997年由标准技术研究所和安全局共同组建了信息保证联盟（NIAP）,专门负责基于CC信息安全测试和评估，研究并开发相关的测评认证方法和技术。CC标准规定：美国联邦定购信息技术设备之前，必须对产品做出全面的安全测试评估，必须对产品制造公司及其所有人的信用及背景等各个方面做出历史评价，没有经过这些手续，任何订单合同都可能随时被改动或被撤销。

二、通过两个案例分析美国如何实际运用埃克森-弗罗里奥法令

1、日本电报电话收购美国互联网骨干网企业。 

2000年8月14日，CFIUS宣布，将建议总统批准由日本电报电话公司（NTT）接管美位于科罗拉多州的一家因特网骨干网企业－VERIO公司。随后，美内部就此事是否涉及到美安全的问题进行了激烈的辩论，最终决定批准这项金额高达55亿美元的交易。但是FBI最终要求日本NTT必须提供书面保证即承诺建立一道“防火墙”，其目的是限制日方所有者及其管理层不能知晓美国现行的监听活动；FBI还要求日本NTT必须书面保证将不把VERIO公司的基础性财产转移出美国。

2、联想并购IBM PC业务和“国务院订单风波”

2004年12月8日,联想集团发布了以12.5亿美元并购IBM PC业务的消息。来自企业的这一巨额投资引起了美国的高度警觉。由12个美国部门组成的外国投资委员会对联想并购案进行了全面调查，其焦点集中在美国如何采购联想产品的问题。经过长达70天的艰苦谈判，联想并购案在与美国司法部、国土安全部签订《安全协定》以后，最终获得了美国的批准，可见美国以安全为由，对外国投资企业特别是来自的企业参与美国的计算机采购有着严格的限制：一是投资企业不得以任何形式索取、接受、维护、鉴别有关美国定购电脑产品的个人用户信息，以及任何有关具体的美国部门可能会采购电脑产品的信息。为此，投资企业不得直接向美国销售，而必须通过第三方代理销售；二是不准美国用户的信息走出美国本土，为此，企业必须接受美国安全部门对其信息系统使用情况的检查；三是投资企业必须通过美国认可的本国公司提供产品售后服务，而不能直接进行产品售后服务。由此可见，在美国的采购中，安全是高于商业利益的。

2006年3月中旬，联想通过激烈竞争，以出色的产品质量和优异的性价比，获得美国国务院电脑采购订单。根据协议，联想集团将向美国国务院提供1.6万多台各种型号的电脑，订单总金额超过1300万美元。然而，本来一个正常的商业行为，却在美国引起轩然大波，个别国会议员甚至以影响“安全”为由，建议国会对这笔生意展开调查甚至叫停。他们声称，这笔交易等于给了一个“对美国使领馆机构进行监视的机会”，同时也让可以“通过在电脑中安装特殊硬件和软件来搜集美国情报”。最终美国国务院决定，要求外交安全局把联想的产品只用在非机密系统。

三、外资并购监管制度的差距和借鉴

（一）缺乏统一的外资并购法律体系。

目前关于外资并购的法律法规主要有：

1、2002年2月11日由国务院发布的《指导外商投资方向规定》

2、2004年11月30日由发改委、商务部发布的《外商投资产业指导目录》（2004修订版）

3、2002年11月1日由证监会、财政部、经贸委发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》

4、2002年11月8日由经贸委、财政部、工商行政管理总局、外汇管理局发布的《利用外资改组国有企业暂行规定》

5、2006年8月8日由商务部、国务院国有资产监督管理委员会、税务总局、工商行政管理总局、证券监督管理委员会、外汇管理局发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》

由此可以看出，关于外资并购的规定大多数属于部门规章，只有《指导外商投资方向规定》属于行政法规，而这一行政法规只有寥寥17条，且大多数条款都是原则性的规定。而美国并购法律体系中除了《公司法》、《合同法》、《联邦证券法》外，还有《法垄断法》、《债权债务关系法》、《埃克森-弗罗里奥法案》、《电信法》、《外商参与指令》、《奥姆尼博斯贸易和竞争法》、《购买美国货法》、《联邦采购条例》等。相比之下，的外资并购规定还没有形成统一的法律体系，而且相关规定的效力级别低、经常变动，这样的立法现状显然严重滞后于如火如荼外资并购实践。建议尽早出台法律级别外资并购规定，如《外资并购法》、《反垄断法》以及配套的用于实际操作的实施细则。

（二）对于涉及安全的外资并购审批机关单一，审批后监管力度薄弱。

通过对美国外资并购监管体系的介绍，我们可以看出，虽然美国对一般外资并购行为几乎不干预，完全由市场这只“看不见的手”来操纵整个并购活动的进行，可是一旦涉及重点行业或涉及国防安全的并购，则规定非常严格，具体包括：

1、《埃克森-弗罗里奥法令》授权美国总统在法律无法保护安全的情况下，随时阻止、撤销威胁到安全的交易。

2、如外国投资者并购的美国企业属于与安全相关的产业，则可以但不是必须向CFIUS申请审议。CFIUS在30天内初审决定是否要全面调查，如需要，则要进行45天的全面调查，然后提交总统审议该并购案，总统在15天内做出是否同意的决定。

3、对交易是否涉及“安全”及“外国控制”都有详细的规定。

4、即使海外投资通过了CFIUS的审查，美国还会要求海外投资者签署《网络安全协议》，以保证美国执法部门对网络实施有效监控。

在外资并购规定中，今年8月刚出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》无疑是最详细、最重要的部门规章。而该规定对涉及特定行业、重点行业、安全的外资并购的规定只有两条，即第十条：“并购后所设外商投资企业，根据法律、行政法规和规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级审批机关应将申请文件转报商务部审批，商务部依法决定批准或不批准。”和第十二条：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对经济安全的影响。”我们高兴的看到，这些条款的制定无疑是历史性的突破，对规范和限制外资并购重点行业、涉及安全的企业具有重要的意义，可是和美国的《埃克森-弗罗里奥法令》比较之下，该条款显然有以下几点不足之处：

1、审批机关单一，并购后监督部门规定不明确。第十条规定，涉及特定类型或行业的外资并购需商务部批准。既然是特定类型或行业，必然涉及到相关特定行业主管部门，涉及到很多商务部不太了解的专业知识，故笔者认为只由商务部单独批准无法很好的保障涉及安全、重点行业的外资并购。十二条规定，如果并购行为对经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门采取措施消除影响。“相关部门”究竟是指什么部门？哪些部门？规定不太明确，到实际操作的时候商务部还得“摸着石头过河”，并购当事人就更无从得知了。相比之下，同样是作为涉及安全外资并购的审查机关，美国的外国投资委员会（CFIUS）由财政部长担任主席，由商务部、国防部、国土安全部、司法部、各州、经济顾问委员会、安全理事会、经济理事会、管理和预算局、科学技术政策局等12个部门组成，任何12个成员之一认为交易会对安全产生不良影响就可以启动审查机制，大大的加强了审查的严密性和公正性。而且授权总统在法律不能提供适当保护的时候，可以采取措施中止或禁止任何可能危害到安全的交易。笔者认为涉及安全或重点行业的外资并购的审批机关和事后监督机关除了商务部以外，至少还应包括财政部、国防部、司法部。

2、并购后的监督规定不完善。第十二条规定，外资并购如涉及重点行业、经济安全等要向商务部申报。当事人没有申报，但并购行为对经济安全造成重大影响的，商务部可以会同相关部门采取措施。换句话说，商务部要想采取措施，必须满足两个条件：第一，当事人没有申报；第二，其并购行为对经济安全造成重大影响。那如果当事人申报了，但申报时并没有对经济安全有什么影响，几年以后对经济安全有了重大影响，商务部能否依据该条款采取措施呢？相较之下，美国的《埃克森-弗罗里奥法令》规定：无论并购当事人事前是否申请过CFIUS审查，只要CFIUS的任何一个成员认为交易会对美国安全产生影响，就可以进行审查。而且CFIUS的审查不要求必须在交易完成前实施，可以在实施前、实施中、甚至实施后的任何时间启动。建议在制定《外资并购法》时明确商务部、财政部、国防部、司法部等部门只要认为外资并购对安全产生重大影响或可能产生影响，无论其在并购时有没有进行申报，无论是在审批前还是审批后，都有权对其进行审查，并采取相应措施。完成外资并购以后，应采取对网络实施有效监控、对涉及网络安全信息的人员进行审查等措施保证对新设的外资企业的有效监督。

（三）对涉及安全的外资并购的信息安全保护力度不够

《埃克森－弗罗里奥法令》规定：美国（通过CFIUS）在对外国投资交易进行审查的过程中，必须要求那些拟购买与美国军事与国防基础设施相关企业的外国公司、尤其是为外国所控制的公司建立一种“结构性的企业内安全措施”，例如对公司管理活动建立一道无形的“防火墙”等，以使外国所有者不能接触到该企业与美国国防安全有关的敏感活动。在日本电报电话收购美国互联网骨干网企业时，FBI就要求日本NTT必须提供书面保证即承诺建立一道“防火墙”，其目的是限制日方所有者及其管理层不能知晓美国现行的监听活动；FBI还要求日本NTT必须书面保证将不把VERIO公司的基础性财产转移出美国。再如2006年3月联想通过激烈竞争，获得美国国务院电脑采购订单。但美国以可能会影响到安全为由，最终美国国务院决定，要求外交安全局把联想的产品只用在非机密系统。

美国的信息安全管理非常严格，信息技术设备安全评估测试法的“共用标准”（CC标准）规定：美国联邦定购信息技术设备之前，必须对产品做出全面的安全测试评估，必须对产品制造公司及其所有人的信用及背景等各个方面做出历史评价，没有经过这些手续，任何订单合同都可能随时被改动或被撤销。

而在采购时对中外企业一视同仁，更没有什么信息技术设备安全评估测试，在、金融机构、通讯系统和具有战略意义的大型国有企业中运行着大量的来自美国的电脑设备、芯片和操作系统，从安全的角度来将，我们冒着极大的风险。所以急需建立信息技术设备安全评估体系、认证标准和执行机构，对所有涉及安全的部门、金融机构、关键国有企业的信息设备进行检测，所有上述部门的新购信息设备都必须通过安全测试。

规范外资并购，应当法制先行。而的外资并购法律体系框架还没有建立，比起美国先进的立法水平还有很大的差距，为了规范外资并购行为、防止国有资产流失、保护经济、国防安全、必须借鉴西方发达外资并购法律体系的构建经验和运作方式，结合当前实际情况，将所有针对外资并购的政策导向、资格认定、审查程序、监督程序等内容在具体明确的法律条文中予以规定，使外资并购活动走上法制化轨道。