2014年7月，对于红筹架构企业和从事相关业务的中介机构，注定是不平静的一个月。继37号文之后，外管局出台了《外汇管理局关于在部分地区开展外商投资企业外汇资本金结汇管理方式试点有关问题的通知》（ 汇发[2014]36号 ）（“36号文”），对原有的《外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（ 汇综发[2008]142号）（“142号文”）有一定突破。
36号文对142号文到底有何突破？对于红筹架构企业有何实质意义？我们希望在本文中为大家做一简要的梳理。
142号文对红筹架构企业的影响
142号文要求外商投资企业结汇资金仅可用于该外资企业经批准的经营范围内业务，结汇人民币资金不得用于股权投资或发放贷款。为有效监管这一要求，银行在办理外汇资本金结汇时执行支付结汇制，即根据外商投资企业实际的资金使用用途为企业办理外汇资金本结汇并直接向交易对方支付。对于红筹架构企业而言，其主要负面影响在于：
若没有实际资金使用需求，红筹架构企业需要将境外融资资金以外币形式保留在公司账户，无法享受人民币升值的商业利益；
VIE结构企业境外融资资金无法正常结汇并提供给实际运营主体使用；
以外资企业再投资方式搭建直接持股的红筹架构企业，境外融资资金无法正常结汇用于对外并购。
实践中，为规避142号文的结汇限制，红筹架构企业资金本结汇时使出浑身解数，包括外保内贷、以经常项目名义结汇、跨境人民币增资等方式，甚至包括提供虚假合同或发票等方式。红筹架构企业以这种方式结汇，一方面增加了结汇时间成本和资金成本，另一方面也增加了企业和银行的合规风险。
36号文对142号文的突破
与142号文相比，36号文主要的突破为：
在天津滨海新区等16个园区内试点意愿结汇制，试点园区内注册成立的外商投资企业可自行将外汇资本金结成人民币，并转入结汇待支付账户接受监管；
一般性外商投资企业（相对于投资性外商投资企业）可将资本金结汇用于股权投资。程序上，应由被投资企业到所在地外管局办理境内再投资登记并开立结汇待支付账户，然后由投资企业将结汇后的人民币资金从结汇待支付账户划入被投资企业开立的结汇待支付账户中。
36号文对红筹架构企业的积极意义
36号文对将外商投资企业设立在试点园区内的红筹架构企业的积极意义包括：
外商投资企业可在注册资本金验资到位后即选择全额结汇，享受人民币升值收益；
解决了外商投资企业以结汇资金在境内新设子公司的资金支付问题。对于红筹架构下需要设立运营子公司的项目，比如BOT类项目，外商投资企业资本金结汇后可以用于设立各个项目子公司；
外商投资企业可以通过增资方式投资于境内公司。红筹架构企业可以以增资方式收购境内实体并实现对其控股，能够在一定程度上解决搭建直接持股红筹架构的结汇资金支付问题。
36号文下待澄清问题及对红筹项目的意义
但是我们也应该冷静看待36号文。
36号文要求结汇人民币资金纳入结汇待支付账户进行监管，银行对结汇待支付账户的收入和支出的监管原则仍然秉承142号文下的一贯原则，实质是将监管的环节从原来的外汇资本金结汇环节延伸到了结汇后的人民币资金使用环节，银行在审核结汇人民币资金对外支付时需要履行“了解客户”、“了解业务”、“尽职审查”等原则。
就监管尺度，36号文要求在外商投资企业对外投资前，被投资企业应到外管局办理再投资登记和开立结汇待支付账户，而并非将该权限下放至银行办理。此时，外管局对被投资项目如何进行审核就变得至关重要，例如是否审查被投资项目的经营范围、审批时限是多长、试点期间其允许的对外股权投资金额是否有上限等，还需要实践去检验。
对于红筹架构企业，尚需明确的方面包括：
以外资企业再投资方式搭建直接持股的红筹架构时，很多情况是收购原有境内企业股权。就该等老股转让行为，原有股东需要开立资产变现账户，36号文仅对资产变现账户如何管理设定了笼统的原则，能否以收购境内企业股权为理由进行结汇及具体如何操作尚不明确。
36号文仍规定资本金结汇资金不得用于发放人民币贷款。就VIE结构的红筹项目，外商投资企业仍然无法通过合规途径将结汇所得人民币资金提供给运营实体使用。即使VIE结构中的外资企业以设立子公司的方式完成结汇，结汇后存放于结汇待支付账户中的人民币资金仍适用142号文项下的支付结汇制，无法直接用于发放人民币贷款给运营实体。
从上述分析来看，我们的看法是，36号文有利于解决外商投资企业在境内真实投资的结汇问题，有利于直接持股红筹架构企业将融资资金结汇用于对外股权投资。总体而言，对于境内企业利用境外融资发展业务具有积极意义，但其实际效果取决于外管局的审核原则及监管尺度，我们也将持续追踪该规定的落实情况。
马天宁：证券部合伙人。蔺志军：证券部资深律师。
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