买卖合同纠纷审判实务若干问题讲座(下篇)

融资技术 2016-02-09  星期二 法治石化 4173字

但法官在审判实践中如何判断是否是属于效力性强制范呢?

第一,如果法条在“应当”、“不得”、“禁止”等用语后,明确规定违反该条文的合同无效的,或者在法律责任的部分明确规定违反规定的合同无效的,则百分之百地可以认定该条文是效力性强制规定。第二,如果没有出现“该合同无效”或者相同意思的语句,且法官无法判断该条文性质的,可以通过层报最高法或者向立法机关征求意见的方式来确定是否是效力性规范。第三,如果不能层报或者不能像立法机关征求意见,则不能认定合同无效。通过这种方式,可以有效地降低合同无效的比例。从《合同法司法解释一》的第1条、3条、4条、10条等,再到《合同法解释二》的第14条,我们一直在努力降低合同无效的比例。此外,还有《合同法解释二》第15条也有相同的作用。第15条是关于多重买卖合同效力的条款。早些年,学界和实务界曾经讨论多重买卖、一物数卖的效力如何的问题。《合同法解释二》认为,除非有《合同法》第52条或者行为人没有行为能力的情形,否则买卖合同应该是有效的;其他不能履行的买卖合同,出卖人应当承担违约责任,而不宜认定合同无效。这又进一步压缩了合同无效的比例。

关于合同效力认定问题,我想在这里详细地谈谈《买卖合同司法解释》第3条的规定。这个条文很有争议。关于这个司法解释,我赞成梁慧星老师的说法,即这个买卖合同司法解释有很多亮点,但退一万步如果只有一个亮点则是第3条。买卖合同司法解释第3条规定,“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”如何理解这个条文?其实,这涉及到合同法两个条文。首先是合同法第132条,该条规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。例如,我对这台笔记本电脑有所有权,我就可以出卖该电脑;但如果我没有所有权和处分权,那么我出卖该笔记本电脑的合同效力如何呢?对此,合同法没有明确的规定。但我们发现,合同法总则有一个条文即第51条,该条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”无权处分的问题太过于敏感和复杂,有学者称其为“法学上的精灵”。在我印象中,王利明老师还主编了一本关于无权处分的论文集,集结了法学界关于无权处分的代表性文章。我通读了一遍,越读感觉越晕,感到无权处分非常复杂,而且无权处分还涉及到物权变动。物权变动是王轶教授的研究领域,还有朱虎教授对萨维尼的物权行为也有很多研究,我在这里就不敢多说了,所以我会少谈物权行为,多谈司法解释。那么,如果我对这太笔记本电脑没有所有权或者处分权而出卖时,《合同法》132条没有明确规定出卖行为的效力,是否就必然落入了合同法第51条的调整范围内?我倾向地认为,并非如此。也就是说,在合同法第132条与第51条之间存在一个法律漏洞。合同法立法者也许在起草合同法的时候,并没有想到,中国市场经济发展的速度如此之快,居然有人买了一个货物后尚未拿到自己的手里就将该货物给卖了。例如,今天我从美国进了十台电脑,约定15天后到货,但是今天我就把十台电脑卖给了朱虎教授,由于我电脑尚未交付给我,我没有所有权,是否有处分权还有待考量,那么我将电脑出售给朱虎教授的这个买卖合同的效力就会受影响吗?此时,按照学界流行观点,此时买卖合同处于效力待定的状态,如果美国出卖人不追认,那么就是无效合同了。我们如果将合同法第132条和第52条进行无缝对接的话,那么市场交易就会出现问题。记得与梁慧星教授请教时,梁老师也承认立法当时没有想到会出现如今大量仅凭单据的“无库存”交易。那么,在出现合同法第132条和第51条之间的法律漏洞之后,哪些情形属于法律漏洞中的情形呢?我比较赞同梁老师所提出的五种情形。

第一,国家机关、事业单位,违反了《物权法》53、54条的规定,未经同意处分了财产。这种情况下是否是无权处分?梁老师认为,这并不是无权处分。我理解,因为国家所有权是一个大的概念,实际上是通过授权的方式将国家所有权授予国家机关、事业单位行驶处分权,所以此情形中应当属于有权处分。

第二,物权法第191条所规定的抵押物处分情形。该条规定,抵押人未经抵押权人同意,处分了抵押物。例如,我将房屋抵押给王轶教授,未经王轶同意,我将房屋出卖给朱虎教授。这种情形下,我与朱虎教授之间的买卖合同效力如何?我个人认为,《物权法》第191条设计得比较完美。之所以说它臻于完美,是因为该条文很好地均衡了各方利益。首先。该条文绝对地保障了抵押权人的利益,确保抵押权的安全性,即必须经过抵押权人同意,抵押人才能处分抵押物。如果没有经过抵押权人同意呢?此时存在两个方法来解决,一个是涤除权制度,另一个是抵押物处分价金的物上代位制度。通过这两个方法来捍卫抵押权的安全,从而维护抵押权制度的正当性。同时,这种做法还尊重了抵押人作为所有权人的一个经济自由。因为不能说我将房子抵押给你了,就要沦入经济奴役境地,我还有经济自由。特别是在作为抵押物的房子迅速涨价的情况下,例如从三万块一平米涨到十万一平米,此时我为什么不处分它?我必须处分它?如果过几天房价跌了呢?因此,我只要保障出卖抵押物的价金能够清偿给抵押权人就可以了或者由买受人向抵押权人清偿,而这通过价金代位制度或者涤除权制度就可以解决;同时,还要考虑买受人是否构成善意取得,这里存在一个保障交易安全的问题。所以,物权法第191条对抵押权人、抵押人和买受人的关系处理得非常完美,既维护了抵押权的安全,又符合物尽其用原则;既尊重了抵押人的经济自由,又保障了买受人的交易安全。因此,我认为在物权法第191条所规定的抵押人处分抵押物的情形下,虽然未经过抵押权人同意,也属于有权处分,因为抵押人是所有权人,并不是《合同法》第51条所规定的无权处分。

第三,《合同法》第242条所规定的融资租赁情形。例如,我是承租人,你是出租人,你将租赁物出租给我,我不断向你支付租金,通常还至最后一期的时候,合同约定以一元钱的价格,租赁物所有权归属于我,实质是相当于零价格。在融资租赁合同履行过程中,如果承租人未经出租人同意而处分租赁物的情况下,并不属于无权处分。为什么?因为我作为承租人,只要交了一笔租金,那么承租人与出租人在租赁物的所有权关系上,实质就处于共有状态了,我作为承租人对租赁至少是有一部分所有权的,我处分标的物怎么会成为完全的无权处分呢?所以,这种情况下将它认定为无权行为,似乎不太妥当。

第四,《合同法》第134条规定的“所有权保留”制度更是典型。关于“所有权保留”,在我印象中,一个比较经典的学说是日本学者铃木禄弥提出了“削梨说”,大概的意思是,在所有权保留交易中,受让人支付一笔款,所有权就向受让人转移一部分,象用刀削梨一样,一片一片地转移,最后我将价款全部支付完毕,标的物所有权完全转移给我。因此,在所有权保留交易中,买受人只要交了一笔款,则买受人对于标的物已经拥有相应部分的所有权,在实质上也处于共有状态,所以,所有权保留情形下买受人未经出卖人同意而处分标的物,依然是有权处分,不属于无权处分。第五,出卖将来财产。这种情形是作为常见的市场交易情形。我还没有看到标的物,财产尚未进入我的仓库,尚未交付给我,我尚未取得所有权,无疑属于将来财产,但我却将其出售。这种情况下,不能将其认定为无权处分,否则,市场交易秩序就会动摇。综上,梁老师的观点,我是比较赞同的。

当然,在学界也存在另一种比较有力的观点,是几位新锐青年学者主张的观点,例如韩世远教授、王轶教授等,他们认为即便属于无权处分,《合同法》第51条所规定的合同也应该是一个有效的合同。主要理由在于:在无权出卖他人之物这种无权处分情形下,现行法律已经提供了有效的救济手段来保障权利人的权利。大致有两个理论支点:其一,就是法律行为包括物权行为和债权行为。在买卖关系中,买卖合同只是一个债权行为,物权变动则属于物权行为;如果进行这种区分,则买卖合同是应该有效的,而真正处于待定状态的是物权变动行为,也就是说标的物所有权是否转移处于待定状态,这是一种解释。第二个理论支点就是《物权法》第106条第1款规定无权处分。如果标的物已经交付了,原权利人拒绝追认怎么办?此时,不需要原权利人到法院提起诉讼主张认定买卖合同无效,而只需按照物权法第106条第1款的规定直接取回标的物即可,无需理会买卖合同是否有效。也就是说,2007年《物权法》出台之后,原来的权利人增加了一个非常强有力的法律救济手段,即物权请求权。在《物权法》未出台之前,按照《合同法》的规定,此时原权利人如果不与追认的话,其通常只能行使债权请求权,即请求法院认定买卖合同无效。在物权法出台之后,依据物权法第106条第1款之规定,那么原权利人无需行使债权请求权,而直接行使物权请求权即可。按照韩世远教授的观点,在无权处分情形下,即便认定买卖合同有效,各方的利益也是均衡的。首先,根据《物权法》第106条第1款,原权利人不追认,则可以直接取回标的物,原权利人的权利不受任何损害而得到完全保障。其次,在原权利人直接取回的情形下,因为买卖合同有效,无权处分人即出卖人无法了履行合同,因此需要向买受人承担违约责任而不是缔约过失责任,此时可以很好地制裁恶意的出卖人。如果依照效力待定的思路而认定合同无效,则出卖人仅承担缔约过失责任,此时恶意的出卖人却承担一个较轻责任,不是纵容了无权处分人吗?同时,对买受人的利益保护也不是很周到。

利益平衡问题也是我在审判实践中不断思考和琢磨的一个问题。该问题涉及到法律感情的问题。在审判实践中经常会遭遇价值平衡问题,即利益平衡与法律感情之间到底如何权衡?我认为,这是一个比较重要的价值判断和取向。特别是近十年来,我们民法研究中以及审判实务中,经常运用利益平衡观点和方法来研究和处理问题。乃至利益平衡方法被运用到赤裸裸的境地,典型体现就是个别地方政府所采用的“花钱买稳定”的做法,流行语就是“摆平就是水平”;当然,这是一个极端的庸俗化利益平衡。但是它背后代表的是什么?我们的民法学说分析,我们的实务判断普遍都在进行利益衡量,但是利益衡量背后是什么呢?我的思考不一定对。我认为,利益衡量的背后是经济学的“帝国主义”。典型的代表就是波斯纳的观点