解读:证监会明确重大资产重组标的资产的历史VIE架构信息披露要求

融资技术 2016-02-09  星期二 胡耀华汉坤律师事务所 2181字 资产重组,VIE

2015年12月18日中国证监会发布《关于重大资产重组中标的资产曾拆除VIE协议控制架构的信息披露要求的相关问题与解答》(“《解答》”),就重大资产重组标的资产拆除VIE架构的信息披露提出明确要求。

一、《解答》具体内容

根据《解答》,重大资产重组中,如拟购买的标的资产在预案公告前曾拆除VIE架构,在重组报告书中应披露如下信息:

1. VIE协议控制架构搭建和拆除过程,VIE协议执行情况,以及拆除前后的控制关系结构图;

2. 标的资产是否曾筹划境外资本市场上市。如是,应当披露筹划上市进展、未上市原因等情况;

3. VIE协议控制架构的搭建和拆除过程是否符合外资、外汇、税收等有关规定,是否存在行政处罚风险;

4. VIE协议控制架构是否彻底拆除,拆除后标的资产股权权属是否清晰,是否存在诉讼等法律风险;

5. VIE协议控制架构拆除后,标的资产的生产经营是否符合国家产业政策相关法律法规等规定;

6. 如构成借壳上市,还应当重点说明VIE协议控制架构拆除是否导致标的资产近3年主营业务和董事、高级管理人员发生重大变化、实际控制人发生变更,是否符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条的规定。

证监会同时要求独立财务顾问应当对以上情况进行核查并发表明确意见,且将在审核中重点关注。

二、对《解答》的解读

(一)出台背景

目前以上市公司重大资产重组方式进行红筹回归的有影响力的案例越来越多,例如分众传媒借壳七喜控股、巨人网络借壳世纪游轮、银润投资收购学大教育、搜房子公司借壳万里股份、同达创业换股收购永新视博(STV.NY)境内分拆资产,以及潜在的盛大游戏与中银绒业的重组、奇虎360的重组等等。在VIE架构海外公司红筹回归的历史大潮下,为了进一步加强披露监管,证监会以问题解答的方式进一步明确已拆除的VIE架构披露要求在情理之中。

(二)《解答》对于拆除VIE架构的指导意义

《解答》的出台对于拟与上市公司进行重大资产重组的VIE架构公司的VIE架构拆除提供了明确的指导。VIE架构公司在拆除VIE时应确保以下方面不出问题:

1. 不得在外资、外汇、税收等方面存在重大违规,规避行政处罚风险

(1) 妥善处理拆除VIE架构时的如下税收问题

WOFE股东的预提税:对于转让溢价部分,作为转让方的香港公司(或BVI或开曼公司)会有10%的预提税。由境内受让方(VIE公司)在付款时代扣代缴;

境外回购时可能涉及中国所得税:对于境外以回购或分红形式退出的中国自然人,会涉及20%所得税。对于回购退出的境外投资人而言,其被回购所产生的收益有被中国税务机关进行征税的风险,按税总2015年第7号公告,境内WOFE有协助提供相关交易资料的义务。

境内公司内部重组的税收:涉及企业所得税、营业税、契税等税收问题。如涉及个人股东,对转让溢价,所得税率为20%。

(2) 妥善处理37号文外汇登记问题

目前很多VIE架构公司在搭建VIE架构时,境内股东未依法进行37号文登记,或即使完成了初始登记,但未及时完成变更登记。根据37号文,外管局将会根据合法性、合理性等原则办理补登记,对涉嫌违反外汇管理规定的,会依法进行行政处罚。此外,很多VIE架构公司在拆除VIE架构之后才重视37号文外汇登记的不合规问题,但由于WFOE已经变更为内资公司,补登记已经无法办理。为了规避上述风险,在搭建及拆除VIE架构时,应重视外汇违规问题的应对措施。

2. VIE协议控制架构需要彻底拆除,拆除后标的资产股权权属应清晰,规避潜在的股权纠纷等法律风险

如标的资产涉及互联网信息提供(增值电信业务)等外商投资限制类行业,则在拆除VIE架构后保留境外投资人存在法律障碍,在拆除VIE架构时就需要与境外投资人的退出进行充分沟通,避免出现股权纠纷。此外,对于存在外资限制的红筹回归项目,证监会将会重点关注是否存在外资股东为规避外资限制而进行股权代持安排的情况。

3. VIE协议控制架构拆除后,标的资产的生产经营需要符合国家产业政策

标的资产应当符合包括外商投资政策在内的国家相关产业政策。对于涉及增值电信业务等外商投资限制类行业,需要确保在拆除后不违反外资限制政策。此外,也要确保生产经营符合国家有关环境保护、土地管理等法律和行政法规的规定。

4. 如果构成借壳(只适用主板、中小板),则需要以IPO标准审核,需保证:

(1) 实际控制人3年内无变更:

可以从以下方面进行解释:

股权比例:实际控制人与高管团队的持股达到一定比例,必要时可以签署一致行动协议(注:VIE公司如果不是由创始人、高管团队当股东,而是由员工当股东,则会面临实际控制人变更问题。某境外上市公司分拆境内VIE公司的业务拟借壳A股上市公司,最早的方案是交易完成后境外上市公司当A股公司的大股东,构成借壳。据说是因为证监会认为实际控制人发生变动而没通过审核(该境外上市公司境内VIE公司用的是普通员工当股东,不是境外上市公司的主要创始人、管理层股东);

董事:相当部分的董事由实际控制人提名;

高管:相当部分高管是实际控制人任命;

报告期内的股东会决议、董事会决议:该等决议与实际控制人的意见保持一致,实际控制人的相关提案都在股东会、董事会会议上通过。

(2) 董事、高级管理人员3年内无重大变更:变化至少不超过三分之二;
(3) 主营业务3年内无重大变化;
(4) 业绩符合主板、中小板IPO要求。

 

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