中国公司海外仲裁指南

融资技术 2016-02-09  星期二 金杜说法 2990字

过去,中国公司会避免参与国际仲裁,因为国际仲裁裁决难以在中国执行。然而,近年来国际仲裁裁决在中国的执行情况有了很大改善。这一定程度上得益于中国最高人民法院实施的报告制度,该制度规定除非经最高人民法院批准,否则不得拒绝执行国际仲裁裁决。因此,随着越来越多的中国公司走向海外并与外国公司展开生意往来,当发生争议的时候,中国公司需要做好更充分的准备。

有观念认为中国公司通常无法在国际仲裁中取得成功。虽然事实往往并非如此,但由于文化、商业和法律习惯的不同,中国公司在国际仲裁中的确会面临一些障碍。本文将对可能导致该现象的原因进行分析,比如未在早期聘请法律顾问、未掌握适当证据、对国际仲裁程序不熟悉等等。同时,本文将提出若干解决方法,以便使中国公司在国际仲裁中占据更有利地位,从而取得成功。[1]

在仲裁通知送达前未聘请法律顾问

当公司接到仲裁申请通知时,第一反应通常是寻找最有经验的律所来确保仲裁成功。然而,当争议已经到了送达仲裁申请这一阶段时,将影响仲裁最终结果的很多情况都已成定局。因此,如果中国公司想要在国际仲裁中占据更有利地位并取得成功,通常需要在纠纷产生之前就处理好已发生的事宜。

可能导致公司在仲裁程序中面临困难的首要原因之一就是,在合同谈判和起草阶段,法律顾问的参与程度不足。西方国家公司通常采用的方法是,在交易初期就雇佣身着黑色西装的大型律师团队来进行合同谈判与起草。相反,很多中国公司签订合同时很少有甚至完全没有法律顾问参与(无论是其内部法律部门还是外部律所)。中国公司安排资历相对较浅的员工去进行价值数亿(美元)的合同谈判的情形也并非罕见。有时中国公司的确雇佣了外部律师,常见情形却是公司已经达成了协议,而仅要求外部律师花几天时间去将协议整理成规范性文件。

这些最终导致合同的起草过度依赖于合同对方当事人(其雇佣了律师),或者导致合同被草草拟定。有时合同语言为英语,且并未准确反映中国当事人对于已达成共识的事项的态度。这可能会导致中国当事人在争议一开始就处于劣势。

缺少法律顾问参与的状况通常会持续到合同终止时。终止合同的决定不应当轻易做出,通常来说只应在接受法律咨询后才能做出。获取终止合同的建议,并保证有强有力的法律依据和充足的证据作为支撑,这一点非常重要。中国公司通常在其终止了合同之后才寻求建议,而往往已为时晚矣。即便是在合同终止前寻求建议,中国公司获得的建议也不一定正确,因为有时候他们是向中国律师咨询受国外法律管辖的合同问题。因此,等到仲裁之时,当事人可能已经作出了不利的供认,或者没有充分陈述或坚持自己的法律立场。

证据

毫无疑问,书面证据在国际仲裁中非常关键。通常来说,口头审理之时距离争议事实发生已过了相当长的一段时间。因此,当时的业务记录通常非常有说服力。

不幸的是,中国公司通常难以在国际仲裁中提供书面证据以证明其主张。该困难背后有很多原因,包括一些实际原因,以及文化原因。

在实际原因方面,很多中国大型公司的雇员并不使用公司的电子邮件账户。他们反而更喜欢用私人电子邮件账户,甚至是在处理公司业务时也这么做。如果员工从公司离职,公司将无法再取得或调查他在任期间发出的所有邮件。最近更是有一种趋势,即中国公司的员工通过信息应用程序(比如微信和whatsapp)来开展业务。同样,如果员工离职或丢失手机,该信息则可能无法找回。另外,很多中国公司并没有一个集中的文件管理系统。所以通常很难找到合同或其他书面记录。

无法提供有关商业信函和文件将对国际仲裁的进行产生严重影响。一个明显的后果就是中国当事人将无法证明争议事实。比如,中国公司无法提供财务和会计记录,可能导致无法证明其索赔数额。然而,如果当事人无法提供与争议有关的核心文件,也可能导致仲裁庭做出对其不利的推定。

中国公司缺乏书面证据以证明其主张也有文化上的原因。根据我们的经验,中国当事人在合同谈判和履行中通常依赖口头交流。他们也习惯签订口头合同,并通过口头协议来修改书面合同。

在国际仲裁中依靠口头交流和口头协议会遇到很多困难。最明显的困难就是没有客观证据来证明交流过程或合同条款。因此口头交流或协议将取决于当事人的回忆。证明这些事宜将最终取决于当事人的证人是否可靠、口头讨论或协议的复杂程度、距离讨论或达成协议之时已经过了多久、以及对方证人证言的说服力。

通常情况下,口头讨论或协议所达成的条款会在会议之后立刻记录在电子邮件中,并写明当事人双方讨论的内容。然而在中国,对人与人之间的关系非常看重。因此,要求提供一份口头讨论或协议的书面记录可能被视为不够信任对方。比如,如果双方当事人已口头同意修改一个合同,一方再要求另一方以书面形式正式对口头协议做出修改的话,可能被视为不尊重对方。如果没有订立同意修改合同的书面文件,发生争议的概率会更高。当发生争议时,中国公司可能会很难证明曾有口头交流,或者证明口头协议的条款和效力。

国际仲裁程序

中国公司对国际仲裁的程序和过程也可能了解不足。大部分国际仲裁都适用普通法程序,比如证人陈述、证据开示、交叉询问证人等。由于中国是大陆法系,中国公司对这些程序往往并不熟悉。

比如,在中国的国内诉讼中,当事人并无证据开示义务。因此,很多中国公司对于国际仲裁中的证据开示概念并不熟悉,并且,由于没有对国际仲裁富有经验的律师提供建议,他们并不知道该如何去做。从我们的经验来看,一些中国当事人不愿意出示对他们的案件可能不利的文件。还有一些公司不理解寻找和提供相关文件的重要性。比如,他们可能并没有履行他们的义务,即尽最大努力获取某公司或者个人拥有的与仲裁请求标的有关的文件。不履行证据开示义务可能产生严重后果。尤其是在适用国际律师协会的取证规则时,如果一方当事人拒绝出示对方当事人要求其出示的某特定文件,仲裁庭可能会推定该文件对不出示文件方当事人不利。

再比如,国际仲裁通常包含交叉询问证人环节。与此不同的是,中国法律制度中并无交叉询问。因此,中国律师和证人通常对该对抗式程序不熟悉,并感到困难和不适应。然而,接受普通法制度培训过的律师在交叉询问证人和帮助中国证人准备此环节方面更有经验,也更能轻松应对。由于很多案子就是根据交叉询问过程中的证人证言来做出最终裁决的,由对交叉询问富有经验的律师做中国公司的代理人非常重要。

中国公司如何占据更有利地位?

幸运的是,中国公司想要战胜这些阻碍并不困难。如果一个中国公司经常与外方签订合同,建议其在早期就雇佣法律顾问。

第二,当与外国公司谈判时,最好避免签订口头协议或以口头形式修改书面合同。最好是将口头协议书面化。如果这无法做到,那么就发封电子邮件,写明口头协议的内容,这将在国际仲裁中发挥很大的证明作用。这也同样适用于重要的口头交流内容。

第三,建议要求员工使用公司电子邮件账户。员工应当在讨论重要事宜时(尤其是合同谈判时)避免使用如whatsapp和微信这些应用程序。另外,设立一个集中的文件管理系统来建立和储存文件也非常重要。更重要的是要创造一种公司文化,让员工使用这些系统,并遵守公司内部文件管理制度。

最后,如果中国公司参与国际仲裁,建议聘请一个擅长普通法程序(如证据开示、准备证据以及交叉询问证人)的律所。

注:

1. 为了方便表述,本文使用“国际仲裁”一词来指发生在中国大陆以外地区的仲裁。当讨论“国际仲裁”时,除非另有解释,否则默认仲裁语言为英语。