公司股东主体适格问题再思考

融资技术 2016-02-09  星期二 国浩律师事务所 汤荣龙 2999字 股东

公司股东主体适格问题再思考

全国中小企业股份转让系统在其发布的《挂牌审查一般问题内核参考要点(试行)》第1.1点中,关于股东主体适格问题要求主办券商及律师就“股东是否存在或曾经存在法律法规、任职单位规定不得担任股东的情形或不满足法律法规规定的股东资格条件等主体资格瑕疵问题”进行核查并对公司股东适格性发表明确意见。此外,中介机构在面对项目时往往首要核查的就是出资股东的主体适格性,关系到项目正常的推进和申报。

经整理相关法律法规,目前禁止或者有条件限制成为公司股东的主要包括以下一些情形:

自然人股东

限制自然人成为公司股东的一般都是由于其工作单位性质或者个人身份导致,具体而言,可以归类为以下情形:

禁止对外投资成为公司股东

1.公务员

《公务员法》第53条第14款规定,"公务员必须遵守纪律,不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务"。

2.县以上党和国家机关退(离)休干部

《中共中央办公厅、国务院办公厅关于县以上党和国家机关退(离)休干部经商办企业问题的若干规定》第1条规定:“党和国家机关的退休干部,不得兴办商业性企业,不得到这类企业任职,不得在商品买卖中居间取酬,不得以任何形式参与倒卖生产资料和紧俏商品,不得向有关单位索要国家的物资,不得进行金融活动。”

3.党政机关的干部和职工

《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第2条规定,禁止私自从事营利性活动,不准个人或者借他人名义经商、办企业。

《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》第2条规定:“乡(含乡)以上党政机关在职干部(包括退居二线的干部),一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业;也不允许利用职权为其家属、亲友所办的企业谋取利益。”

4.现役军人

《中国人民解放军内务条令》第127条规定:“军人不得经商,不得从事本职以外的其他职业和传销、有偿中介活动,不得参与以营利为目的的文艺演出、商业广告、企业形象代言和教学活动,不得利用工作时间和办公设备从事证券交易、购买彩票,不得擅自提供军人肖像用于制作商品。”《中国人民解放军纪律条令》第3章第3节27条:“参与经商或者偷税漏税,情节较轻的,给予警告、严重警告处分;情节较重的,给予记过、记大过处分;情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)、撤职、取消士官资格处分。”

有条件禁止对外投资成为股东

1.处级以上领导干部配偶、子女(有条件禁止)

《关于"不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动"的解释》(中纪发[2000]4号)提出“中央纪委第四次全会提出,省(部)、地(厅)级领导干部(以下简称领导干部)的配偶、子女,不准在该领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商、办企业活动” 。

2.国有企业领导人(有条件禁止)

《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第5条规定,国有企业领导人员不得有利用职权谋取私利以及损害本企业利益的下列行为:个人从事营利性经营活动和有偿中介活动,或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股。

3.国企领导人配偶、子女(有条件禁止)

《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第6条规定,国有企业领导人员应当正确行使经营管理权,防止可能侵害公共利益、企业利益行为的发生。不得有下列行为:本人的配偶、子女及其他特定关系人,在本企业的关联企业、与本企业有业务关系的企业投资入股。

4.银行工作人员(有条件禁止)

《银行业金融机构从业人员职业操守指引》第10条规定,从业人员…不从事与本机构有利害关系的第二职业。此外目前没有统一的明文规定禁止银行工作人员投资其他企业,但各商业银行可能存在着对其员工的限制性规定。

5.国有企业职工(有条件禁止)

根据《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》第3条规定,国有大中型企业主辅分离辅业改制,鼓励辅业企业的职工持有改制企业股权,但国有企业主业企业的职工不得持有辅业企业股权。第4条规定,严格控制职工持股企业范围。…经国资监管机构或集团公司批准,职工可投资参与本企业改制,确有必要的,也可持有上一级改制企业股权,但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权…”。

非自然人股东

禁止对外投资成为公司股东

1.职工持股会(禁止)

2000年7月6日,民政部民办函[2000]110号《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》中特别规定,"由于职工持股会属于单位内部团体,不应再由民政部门登记管理,各地民政部暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记;此前已登记的职工持股会在这次社团清理中暂不换发社团法人证书"。据此,职工持股会不具有社团法人的主体资格,其作为股份有限公司的发起人,缺乏法律依据。

2.分公司(禁止)

《公司法》第14条规定:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”

分公司因为其不具有独立享有权利承担义务的独立法人资格,因此不得成为公司股东。

3.事业单位(禁止)

《中央行政事业单位国有资产管理暂行办法》第29条规定:“各部门行政单位和参照公务员法管理的单位,不得将国有资产用于对外投资。其他事业单位应当严格控制对外投资,不得利用国家财政拨款、上级补助资金和维持事业正常发展的资产对外投资。”

《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》第2条规定:“党政机关,包括各级党委机关和国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位,一律不准经商、办企业。凡违反规定仍在开办的企业包括应同机关脱钩而未脱钩,或者明脱钩暗不脱钩的,不管原来经过哪一级批准,都必须立即停办,或者同机关彻底脱钩。”

4.高等院校(禁止)

《教育部关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》(教科发[2005]2号文)中对部属高校做出了如下规定:“7.高校除对高校资产公司进行投资外,不得再以事业单位法人的身份对外进行投资。高校以出资人身份向高校资产公司派出董事会和监事会成员,董事会和监事会依据《公司法》的规定行使相应职权”。

限制性允许对外投资成为公司股东

1.一人公司(限制性允许)

《公司法》第58条规定:“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限公司。”

2.商业银行(限制性允许)

《商业银行法》第43条规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外。”

允许对外投资成为公司股东

子公司、外商投资企业、村民委员会、农村经济合作社、社会团体法人等可以对外投资成为公司股东。

结语:除上述禁止或限制性规定外,现行法律法规等规范性文件中还存在着其他一些对于出资股东主体资格有特殊规定的情形,需要在面对具体项目时区别对待。总而言之,不论是拟挂牌全国中小企业股份转让系统还是准备在境内证券交易所首次公开发行股票并上市,挂牌上市公司的股东主体适格性问题足以构成挂牌上市的实质性障碍,需要拟挂牌上市公司以及中介机构等项目各方的审慎重视。(完)

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