合同审查的十条准则

融资技术 2016-02-09  星期二 方向东(上海建领城达律师事务所合伙人) 6876字

合同审查是律师(含企业法务)最基本的工作之一,不论是诉讼律师还是非诉讼律师,对合同审查都不会陌生,也会有自己的一些经验和方法。但大多数律师的经验和方法应该基本都是自己摸索总结的结果,因为不论是在法学院读书还是律师执业培训中,几乎都没有合同审查方面的专业培训。也正是因为这种原因,律师审查合同的水平参差不齐。另一方面,合同审查业务不像诉讼等业务结果立现,同时也因为缺乏客观的评价标准,大部分客户对律师合同审查水平的高低难以分辨,律师界似乎并不重视合同审查技能技术的研究,整体水平难以提升。

从2004年毕业进入律师行业,至今刚好从业十年,大大小小的合同也审查了不少,有一点点自己的经验和体会。不久之前,在事务所内部培训时,我给同事们讲了讲合同审查的问题,事后就有同事问我是否有书面讲稿。现在我把对审查合同的经验和体会写出来,希望我的这点经验能够对同行们(尤其是刚入行的新人)有点帮助。

一、审查合同必须弄清背景和客户的目的

合同只不过是交易的载体,只要是交易,都会其特定背景和目的。合同审查的根本目的是帮助客户实现交易目的,防范可能的交易风险。要实现这一目的,就必须了解背景和交易目的,这样才能做到有的放矢。多数情况(尤其是日常业务合同),律师一看合同就能基本判断出合同的背景和目的。但我们也要记住,在现实社会之中,客户的交易目的是会不断变化的,并非可以想当然的。在背景和目的都不清楚的情况下进行合同审查,其效果和风险是可想而知的。毋庸讳言,现实中有很多人就是在对合同“背景和目的”不甚明了的情况下就审查起来了。发生这种状况通常有两种可能性:

其一、多数情况下,客户不主动说明交易背景和目的,不是因为故意不告知,而往往是因为大部分客户是非专业人士,他们不知道律师需要了解一些什么讯息。以我自己遇到的情况为例,经常有客户打电话或发邮件说,“方律师,我有一个合同,请帮忙审查一下”,然后就没有其他信息了。更有甚者,发邮件者连自己是谁都不披露,还要我去“猜”。遇到这种状况,如果律师不管三七二十一就埋头审查修改起来,不论对律师自己还是对客户,都是不负责任的表现。我的习惯做法是,在初步阅读了合同文本之后,再主动打电话或发邮件询问背景和交易目的,然后根据所了解的情况再做正式的审查修改。也只有这样,我才会对自己的工作感到放心。

其二、当然,也有一些时候你根本找不到人问清楚背景和目的(主要是那些内部管理混乱的客户),或者是客户有意不说清楚(这种情况很少),但合同又不得不审。遇到这样的情况,只能按照通常的理解去审查。为了防范可能的风险,律师必须要提醒客户,“由于我们不清楚合同背景和目的,我们仅是按照我们的理解、经验和通常做法对合同进行审查、修改,如果贵方有特殊要求的,请及时联系我们”。这样做既是对客户负责,也是对自己负责。

二、审查合同关键是破解“不懂业务”的难题

对于大多数律师而言,审查合同最难的不是不熟悉《合同法》等一般性法律法规,而是缺乏对相关行业、相关业务的经验。更直接地说,律师最大的困难就是律师不懂客户的业务。对那些通过生活经验就可以接触了解领域内的合同,律师审查起来应该是没有难度的,但如果审查的合同是日常生活无法触及的领域的,就会存在一定的困难。举个简单的例子来说,让律师审查一个普通货物(比如钢材)的买卖合同,应该都没有难度。但如果审查的是成套工业设备(比如屠宰生产线设备)的买卖合同,可能就没那么简单了。原因就在于律师可能对“成套工业设备”相关方面(尤其是那些对交易很重要的业务“细节”)不了解。

律师对一个领域内业务的熟悉程度,通常也是衡量其在这个领域内专业程度高低的标准。我经常说,一个专业律师通常是这个行业的半个专家,比如做房地产业务,就应该熟悉房地产领域内的各种具体事务,比如涉及财务税收业务,也应该是半个财税专家。再简单点说,律师专业与否,就看律师是否能与这个领域内的专业人员进行顺畅沟通,律师问的,专业人员能够听懂;专业人员回答的,律师也能理解。

当然,人的精力和能力是有限的,律师不可能熟悉所有的业务领域,也不可能要求做全能型的律师(更何况律师专业化是现在的趋势)。比如不能要求一个房地产律师去高标准审查一个海商业务合同。同时,即使是在我们所从事的业务领域范围内,也并非一下子就能熟悉所有业务的,总是存在我们不熟悉的事务。一旦遇到不熟悉的业务合同,态度就很重要,律师不能因为自己不熟悉这方面的业务,而就只审查一下法律条款(比如法律适用、争议解决条款)应付了事。不客气地说,这种只会审查“法律条款”的毛病,在很多同行身上都有。我的态度是,这样的合同审查,基本上算是“捣糨糊”,既不能达到为客户防范风险之目的(因为根本把握不住关键风险点),自己也必然难以获得提升。

面对这样的情况,我们必须要有办法来解决“不懂业务”的难题。但在说具体方法之前,有必要谈谈如何看待合同中的“商务条款”和“法律条款”的问题。不少律师有这样的错误观念,认为只要涉及到具体交易事项的条款,都属于商务条款,进而认为那是客户的事情,不是律师的事情。应该说,对于客户而言,合同就是一个整体,并不会去区分“商务条款”和“法律条款”。实际上,大多时候也难以区分何为“商务条款”,何为“法律条款”。举个例子,在股权转让合同中,股权转让的价格定价多少,那的确是客户的事情,但这个价格是如何构成的,以及付款的制约条件等等,则律师必须是要清楚的。我认为,只有把握住交易的关键节点,而不是仅关注所谓的“法律条款”,律师才能够真正地为客户做好风险防范工作,也只有这样的服务才是客户所需要的。审审所谓的“法律条款”或是修改一下错别字,那基本是秘书的工作,难以体现律师的价值。

回到正题,律师如何才能去了解那些原本不熟悉的业务问题呢?我的一个方法是:遇到不熟悉的业务事项,除了用GOOGLE做基本了解之外,主要就是去研读这一业务所涉的法律法规,从法律、行政法规、部门规章到地方法规和地方规章,甚至规范性文件都读一读,把这个领域内的法律规定了解清楚。我在审查合同时遇到不熟悉的业务问题,基本上就是通过这个方法来解决,我把这种方法称之为“读法规,审合同”,下面举个小例子:

比如,在审查一份《建设项目地震安全性评价服务合同》时,发现虽然合同主要框架跟其他技术性服务合同没有大的差别,但我对“地震安全性评价”这一业务事项原本并不了解。为了确保合同审查的准确性,我就做了一个简单的法律研究(Legal Research),从《防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》、《地震安全性评价资质管理办法》、《地震安全性评价收费管理办法》到《**省防震减灾条例》等,我基本都研读了一遍。通过这个学习研究过程,我对于“地震安全性评价”有了基本的了解,审查合同也心中有底气。

审查合同时发现不熟悉的业务问题,通过研读法规来了解熟悉业务,反过来再来进一步审查合同,这样的方法虽然耗时比较多,客户也基本不大知道律师所做的努力,但这样的效果是,一方面保证审查合同结果不出现重大问题,另一方面也是律师提升自身业务水平的好途径。当然破解“不懂业务”的方法应该还有很多(比如研究案例),以后再撰文讨论。

三、审查合同要注意跳出现有条款的框框

客户提交给律师审查的合同,往往都是由交易对方提供的合同版本,这样的合同版本往往是有利于合同提供方的,甚至还有很多陷阱。遇到这样的情况,就要求审查律师展现出专业水平了。水平和经验不足的律师,往往就只会在现有条款上看看内容是否合理,或者修改一下文字表达,缺乏对从宏观大局角度来把握合同,这样就等于落入对方的陷阱了。

遇到这种情况,我的习惯做法是,在看完合同现有条款后,并不着急立即做文字上修改,而是从宏观上角度先看合同的架构。我认为,所有的合同都是当事人所做的交易安排,这种安排既包括交易顺利的安排,也包括交易不顺利时的安排。转换到法律上,交易顺利时,双方各自需要做的事情,就是双方的权利义务;而交易不顺利的安排,体现在合同中就是违约条款了。如果你能从这个角度去审查合同,把双方各自权利义务、违约责任进行一个列表对比,你就容易发现合同现有条款是否存在遗漏、缺失重要或必要内容。这个审查方法,我称之为“宏观架构法”。当然,这样做的前提也是要求律师熟悉业务。

四、要深刻理解“合同只有在发生纠纷时才有用”

合同审查通常都会涉及主体合格性、内容合法性、条款实用性、表达严谨性和精确性的审查,这些都可以参考全国律协《律师办理合同审查业务操作指引》,不是我想谈的内容。我想说的是,合同审查人员内心必须要有一根弦:现实中大多数情况下,在合同签署之后,客户人员并不关注合同文本内容,甚至可以说在正常交易时,合同文本通常没人去看。只有发生纠纷了,客户才会关注,才会想到去抠合同条款、咬文嚼字。在这种意义上,可以说,“合同只有在发生纠纷时才有用”。

正是因为这样,律师在审查合同时,必须要考虑在交易不顺情况下合同的可执行性,通常最主要的就是考虑违约责任的可执行性。举例说,很多合同的违约条款往往只写“一方违约给对方造成损失的,违约方应该赔偿对方的损失”。这样的条款基本是废话,发生纠纷时因为没有可执行性,毫无用处。也正是基于这个原因,要求审查合同的律师都要有一定的诉讼经验,这样才能准确精准把握修改要点。完全没有诉讼经验的律师审查合同,通常就是套用合同模板,虽然看起来也洋洋洒洒,但难以经得起诉讼的终极检验。

五、合同修改后还要注意与客户沟通

在合同审查过程中,还经常发现这么一个现象,在我们将合同审查修改意见发给客户以后,客户往往再也没有回音,不说好,也不说不好。事后我才了解,原来很多客户都想当然认为,只要是律师审查修改过的,就一切都OK啦。这其实是一个误解,很多合同审查修改意见往往仅是律师提出的一种方案,是否满足实际需要,往往需要跟客户一一沟通确认,有时需要往来沟通好几次。为了避免发生前面的这种情况,律师在审查修改合同时,对于需要客户注意的事项都要以书面方式予以提醒注意。这样做,一方面是对客户负责,另一方面也是减少律师的执业风险。

六、要深刻理解市场地位决定合同地位

读法律的人都知道,合同是平等主体之间的协议,但这种法律地位的平等,与市场地位(经济地位)的平等并不是一回事。实力决定一切,市场地位也必然决定合同地位。作为律师,我们会代理各种类型的客户。有的客户市场地位非常强势,别人都有求于他;也有的客户市场地位非常弱,处处签订“城下之盟”。

比如说,像供电、供水这类处于自然垄断地位的机构,连房地产商这类“土豪”都得有求于他们,其合同地位自然是十分强势的。垄断机构的合同基本上都是格式合同,相对方几乎没有讨价还价的空间。房地产商在垄断机构面前处于弱势,但面对工程承包人、普通消费者基本都是强势的。尤其是前些年房产市场行情好的时候,消费者基本都是都在“抢购”商品房,跟开发商基本没有讨价还价的余地。当然,现在市场有些疲软了,双方的合同地位也就发生了一些变化,消费者提出一些合理要求,开发商还是可以同意修改合同的。

在面对不同类型的客户时,律师所要考虑的事情就会有些差别。如果客户处于市场强势,那么就尽可能要用好这种市场强势,把合同条款设定的更加严密,以减少可能的风险。并且,合同地位也会发生翻转,比较典型的就是建筑市场。在工程合同签署之前,建设单位(甲方)处于强势,承包方基本处于弱势,但合同签订以后,情况就会发生变化咯。建设单位在签约前约定严密的合同条款,对日后解决与承包方的纠纷总体是有利的。当然,所有的约定也必须要合理,要考虑到条款最终实际可履行性。比如,那种利用合同优势约定畸高违约金的做法,对客户并非都是有利的。

如果客户处于市场弱势时,除了尽可能为客户争取公平条件外,律师还是要明白,很多事情并非律师的能力所能决定。当客户必须去签订一份不平等合约时,分析其中的各项风险并使客户明了,应该就是律师最重要的工作。

我们注意到一个现象,客户市场地位太强或太弱,律师的作用都不会被客户所看重,因为在这情况下,真正的博弈往往是在合同条款之外。但如果合同双方市场地位相当,合同条款的修改谈判往往是重要的博弈环节,律师的作用也容易在此时体现出来。

七、在风险可控的情况下把业务做成,是客户聘请律师的主要目的

可以说,做任何正常生意都是存在风险的,这点客户自己比任何人都清楚。客户之所以聘请律师或法务人员,目的就是希望专业人员帮助把控风险,提出预防方案,但最终目的是要为了把业务做成。如果业务做不成,大多数情况下客户是不愿意花钱聘请律师的。但我们很多同行,尤其是年轻的律师,往往不能清楚地明白自己的使命,不会从全局来考虑问题,还以为客户请你来都是来提意见的,“这样做不行,那样做也不行”。顺便说一句,这个毛病在企业内部法务人员身上往往更明显,不少法务给其他部门的感觉就是只会挑毛病,而不是去帮忙解决问题。业务部门辛苦弄来的业务,被法务轻轻一句“不行”给否了。

两年前,我们的客户要将一个房地产项目转让给他人,买卖双方谈了很多轮,基本谈妥了,但未曾料到双方的谈判因一个定金条款耽误了将近半个月,甚至谈崩。这个定金条款其实很简单,大意是“若买方违约拒绝受让的,则定金被没收;若卖方(也即我们客户)违约不转让项目的,则卖方应双倍返还定金”。这本是最常见的违约条款,结果我们客户的法务经理竟然死活不同意。他的理由是董事长在以前的项目说过“定金条款有风险”,所以不同意写入卖方违约条款内容。表面上看,这个条款看起来双方都是有风险的,但他忘了,公司董事会已经通过决议,明确要尽快完成项目转让,实际上这个条款对卖方而言并没有风险。再说了,如果卖方都不能做出这样的承诺,人家买方能不怀疑你的动机么。

八、合同初稿起草权很重要

在一些较大的项目中,所用的合同往往都是要根据项目情况专门拟定的。但不少客户对于合同初稿起草权的重要性是认识不足的,认为反正只是初稿,我还有机会修改,就让对方去起草吧。既然客户这么想,不少律师或法务人员为了偷懒,也就顺水推舟,放弃了合同初稿起草权。其实,这种想法对于大项目而言是不利的。

起草合同第一稿的确是会比较辛苦,但也要知道,合同架构是合同草拟方思路的体现,草拟方往往会中在初稿中设计对自己有利的架构。从我的经验来看,很多初稿出来之后,审查方想要全部修改往往是挺难的。另外,合同初稿由自己草拟,还有一个优点是,可以避免遇上对手那些不顺手的思路,而且后续的修改过程中也相对会轻松很多。

当然,也有时候,双方律师都会各自起草初稿,然后由双方当事人决定选用一方的版本作为谈判基础,这是考验律师起草合同本领的时刻,一定要注意把握。

九、合同谈判要有搭档,不要孤军作战

合同谈判,其实也是双方博弈的最后时刻,可能会用上各种手段,威逼利诱,打感情牌,经常还要有人唱白脸,有人唱红脸,虚虚实实相互配合。一个团队参加谈判,一个人谈的过程中有遗漏,其他人可以补充,如果有说错,其他人也可以纠正过来。如果一方谈判代表只有一人,有的时候缺乏转圜的余地。

比如,在上面说到的那个房地产转让项目之中,双方谈判代表因为情绪问题,在会议室吵了起来,十分激烈。如果双方各自都只有壹个人参加谈判,这样的会谈就完全进行不下去了,最终可能就会GAME OVER。但由于双方都有几名人员参加,在这种时候“劝和派”就发挥作用了,最终把双方重新拉回谈判桌,最终成交。

十、关键人物是否到场,往往是合同能否顺利达成的重要风向标

参加合同谈判的人都知道,合同谈判往往涉及很多利益的博弈,在对方条件满足自己目标之前,一般都不会轻易表态。在这种情况下,没有决定权的人“捣浆糊”、“打太极”还是很容易的,但如果参加谈判的人是一方的老板(有最终决定权的人),老板此时表态与否都有点难。所以,很多时候,一方觉得对方价码还未到位的,所派出的谈判人员往往不是有最终决定权的人,因为不管谈得怎样,这一方都有转圜的余地,想继续很容易,想不继续也容易,一句“我们老板不同意”就可以搞定。

所以,在面对不同情况的时候,要注意安排不同人员参加谈判。如果你希望谈判尽快成功的话,就尽可能让双方有决定权的人都参加。如果你不想立即谈成的话,就让己方有决定权的人暂不到场。

合同谈判有时也是一个体力活。在执业过程中,我发现一个现象,很多大的项目合同,往往都不是早上开始谈的,而是从下午开始谈的,更有好多次是从晚上开始谈的。刚开始谈合同的时候,通常都会为一些小问题纠缠很久,有的时候甚至是干耗着。随着时间的推移,总有人开始犯困了(尤其是晚上谈的),或者肚子饿了。人一旦犯困或肚子饿,对事情就不会那么坚持与执着。所以,很多时候,几个小问题花了几个小时,而很多大问题可能就在最后半小时之内敲定。所以遇到这种状况,作为参加谈判的律师,就要提前做好准备(吃饱睡足),熬到最后就是胜利。哦,客户谈完还不是胜利,因为客户们通常都会说一句,“方律师,我们睡觉去了,你继续辛苦一下,把合同文本准备好,我们明天上午10点签约”。

来源:iCourt