反垄断突击检查概述及其应对

融资技术 2016-02-09  星期二 @二羊习习 2936字 反垄断

一、背景

突击检查(Dawn Raid)也叫突袭检查,有些学者喜欢叫拂晓检查或者黎明检查,主要指政府部门未先行通知进行的检查,常见于工商、质检、公安等政府部门在一定范围内进行的有特定目的的、有针对性的正式检查。

工商局一般因涉嫌垄断、不正当竞争、非法经营、商业贿赂的案件会采取突击检查。一般习惯扣押公司电脑、文件、营业执照、拍照、询问当地工作人员。

风险:在突袭检查中如果应对不当,有可能会给公司带来较大的法律风险,公司的形象和声誉也有可能因此受损。

二、反垄断突击检查的原因及法律依据

突击检查属于调查的一个环节,而反垄断调查的启动通常包括以下3种情形:(1)依职权启动调查;(2)根据举报启动调查;(3)根据经营者主动报告启动调查。

调查中主要涉及的法规如下:

《反垄断法》第六章第三十八条到第四十五条、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》、《反价格垄断行政执法程序规定》《规范价格行政处罚权的若干规定》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政复议法》

三、调查/执法机构

根据《反垄断法》第三十八条,反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查,反垄断执法机构即反垄断调查机构。

根据《反垄断法》第十条第二款规定,国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。

因此,反垄断调查机构具体包括:

(1)国家工商行政管理总局(以下简称“工商总局”);

(2)国家发展与改革委员会(以下简称“发改委”);

(3)商务部;

(4)工商总局和发改委授权的省级执法机构。

其中,国家发展和改革委员会,负责“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”;国家工商行政管理总局“负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)”;商务部负责经营者集中的审查。

1、发改委的突击检查

《反价格垄断行为行政执法程序规定》第三条和第四条就发改委与省级价格主管部门在查处垄断行为方面的级别管辖做出进一步规定,具体而言包括以下管辖方式:

(1)直接管辖:发改委负责全国反价格垄断执法工作,并直接组织查处重大案件。

(2)授权管辖:发改委可以授权省级价格主管部门负责其本行政区域内的反价格垄断执法工作。(目前国家发改委采取了普遍授权的模式,将调查权下放个省级价格主管部门,而工商总局采取的是个案授权的模式。)

(3)指定管辖:发改委可以指定有关省级价格主管部门负责对跨省、自治区、直辖市发生的价格垄断案件的调查和处理。

(4)委托管辖:省级价格主管部门可以在其法定权限内委托市级价格主管部门实施对涉嫌价格垄断行为的调查。受委托的政府价格主管部门在委托范围内,以委托机关的名义实施调查,不得再委托其他行政机关、组织或者个人实施调查。需要注意的是,根据《反价格垄断行为行政执法程序规定》第二十二条,受委托的政府价格主管部门只能实施调查而不能做出行政决定,其需要在调查终结后5个工作日内,将有关情况、案件调查终结报告等报送委托机关。

另外,发改委有时候会根据《价格法》作出处理,如液晶面板案。此时需要注意,价格垄断行为的行政处罚决定应由国家发改委或省级价格主管部门作出,而其他价格违法行为的处罚决定可以由县级以上价格主管部门作出。

2、工商总局的突击检查

工商总局及经授权的省级工商行政管理部门主要负责对以下行为的调查:(1)涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为;(2)涉嫌达成实施垄断协议的垄断行为。(注意:以上两项均不包括涉及价格的垄断行为。)

对于级别管辖,《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第三条就工商总局与省级工商行政管理局在查处垄断行为方面的级别管辖作出进一步规定,具体而言,工商总局负责对下列垄断行为的查处:(1)全国范围内有重大影响的;(2)国家工商行政管理总局认为应当由其管辖的。

3、根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第二条、第三条,工商总局可以以个案的形式授权省级工商行政管理局负责对以下垄断行为负责查处:

(1)该行政区域内发生的;(2)跨省、自治区、直辖市发生,但主要行为地在该行政区域内的;(3)国家工商行政管理总局认为可以授权省级工商行政管理局管辖的。

被授权的省级工商行政管理局不得再次向下级工商行政管理局授权。

四、执法机构在突击检查中可采取的措施

《反垄断法》第三十九条规定,反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,可以采取下列措施:(一)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;(二)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;(三)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;(四)查封、扣押相关证据;(五)查询经营者的银行账户。

《反价格垄断行政执法程序规定》中规定的发改委的调查措施仅包括上述的5项,工商总局及商务部相关规定则均涉及其他调查措施。

五、执法装备

执法机构可能会在突击检查中使用的器械和装备。根据《广东省物价局关于加强广东省价格监督检查与反垄断机构执法装备使用管理的通知》规定,执法装备包括:执法车辆、执法设备(摄像机、照相机、高拍仪、针孔照相机、录音笔等)、办公设备(计算机、速印机、打印机、一体机、移动硬盘等)以及安装在办公计算机内的价格行政执法软件。

六、应对措施

1、使公司员工(主要是主管)在遇到突袭检查时,能够依自身岗位进行不同程度的应对,保护公司利益。确立被调查的对象;确保调查人员依职权行使权力;试图控制(至少理解)正在发生的事件;尽量仅向调查人员提供法律要求的信息或资料(例如:员工不应自动提供额外资料)。

2、需要明确的是,行政执法需要至少两人,因此当参与检查的反垄断执法机构人员只有一人,或者其不能出示有效的执法证件时有权拒绝其进入营业场所。

3、对于前台、门卫、保安和清洁阿姨这类关键员工而言

态度:态度友好,接待周到;

记录:请调查人员(一般为两位)出示证件,并记录姓名和工作单位等信息,尤其注意执法证;

通知:及时通知主管,法律顾问,公关经理,IT经理;

安排:安排并陪同调查人员在一个单独的办公室等待经理/法律顾问的到来,尽量确保他们不在办公区域随意走动。

4、对于部门主管、法务、总经理、IT主管、财务主管这类员工而言,应派出当时在公司的最高级别的人出面正式接待。做好记录:A.调查人员看过的、复印过及拿走的文件;B.调查人员的问题及我们的回答;做好说明:若调查人员所要求的信息或文件不能马上准备好,明确告知他们所需等待的时间,以免误会;确认笔录:确认调查人员交予一份已签名或盖章的提问及回答的笔录;核实内容:核实调查人员记录的内容是否准确;确认清单:确认收到调查人员开具的被带走文件或物品清单;复印保留:除给调查人员复印要拿走的文件外,多印留存。对于询问:需要谨慎回答问题,不清楚的问题最好不要回答,但需要注意方式方法。

七、救济措施

反垄断法第五十三条规定,对反垄断执法机构作出的的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

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