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合法私募与非法集资的界限

融资技术 2019-08-19  星期一 佚名 2150字 私募,非法集资

至今尚无界定合法私募与非法集资的明确法律依据,目前仅有的国家和部分地方金融、科技管理部门关于股权投资的零星法律文件中都刻意回避了私募两个字,使用的是股权投资基金、创业投资或创业风险投资,对私募标准更未进行界定,从而导致实践中谨慎的私募股权融资者如履薄冰,在合法私募与非法集资之间纠结,唯恐触及非法集资的底线,而胆大妄为者却发现了无限商机,欺诈、损害投资者利益,甚至演变为群体纠纷和影响社会稳定的公众事件。UM9租赁视界

自 2003 年的孙大午案至已演变为法治事的 2012 年吴英案,非法集资认定和处理法律制度弊端已凸显于社会公众面前。因此,明确合法私募与非法集资的法律界限,保障民间私募股权投资的合法空间,平衡民间融资便利与金融垄断保护,对于发展多层次金融市场和促进中小企业发展,具有非常重要的意义。UM9租赁视界

私募基金,是依照公司法或者合伙企业法等法律成立的实体企业,资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集投资人,一旦出资即成为基金的股东或者合伙人,募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用。相对于公募而言,就证券发行方法的差异,以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别。UM9租赁视界

非法集资,是一类罪名的集合。指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、证券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或予以回报的行为。非法集资包括非法吸收公众存款及集资诈骗罪。UM9租赁视界

私募基金属于正常的金融投资方式,而非法集资则属于严重的刑事犯罪,二者之间有本质差别。但现实中,边界模糊,一念之间,或为天堂,或为地狱。本文以五大区别,简要厘清二者的界限。UM9租赁视界

一、是否公开募集UM9租赁视界

私募基金,顾名思义只能私下向特定的对象募集,而不能像公募基金(需要具备更苛刻的条件和审批手续)向公众推广募集。因此,公募基金的一些方法,在私募基金上是严格禁止的。比如,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体宣传,不能通过传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介。实践中,理财讲座、投资研讨会等宣传形式无形当中把私募基金资金募集行为推向了犯罪的边缘,基金公司应谨慎对待。如果相关机构采取上述途径向社会公开宣传和推介,则有可能触犯了非法吸收公众存款的这一界限。UM9租赁视界

二、是否注册备案UM9租赁视界

合法的私募基金及其管理机构应当取得工商行政管理机构注册,并按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》要求向中国证券投资基金业协会登记备案。非法集资中的“非法性”,是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。因此,私募基金设立某只基金是否注册备案,则是其合法的因素之一。UM9租赁视界

三、是否真实项目UM9租赁视界

私募基金的发起一般是基于某项目,在募集协议书上都需要标明该资金用于哪个项目。存在真实的项目是私募基金合法的关键因素。同时,真实项目还包括资金是否专项专用。私募基金应专款专用,最好能够委托第三方机构进行托管或者进行委贷。基金财产必须区别于基金管理人的财产。UM9租赁视界

实践中,一些私募企业基金管理混乱,对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管,甚至使用个人银行卡周转资金,不严格按照管理规定开展基金运营。一旦这些不合规行为被不法分子利用,出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形,容易给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。因此,如果项目不存在,或者资金最终并没有用在项目上,那么则有可能转化为“具有非法占有”的集资诈骗行为。UM9租赁视界

四、是否人数众多UM9租赁视界

私募基金对投资者和人数应有严格限制。在人数限定方面,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量:以股份公司形式设立的,投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司和合伙制形式设立的,投资者人数不得超过50人。投资者不符合上述规定和人数超过限制的,都很有可能构成非法集资。虽然,非法集资在入罪上并非单纯的考虑投资者的人数(兼顾投资数额),但是针对私募基金的特点,如果投资者投资数额小,人数多,则有非法集资嫌疑。UM9租赁视界

目前,私募基金通过代持股或渠道的方式募集资金,对此因谨慎操作。这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险。一旦超过投资人数上限,就容易涉嫌向不特定对象募集资金,从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。UM9租赁视界

五、是否承诺收益UM9租赁视界

私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。如果私募基金的发起人向投资者许诺高比例的保底收益、给出明确还本付息或确定的回报约定,那么该机构也构成违法。非法集资中的“承诺性”是指:在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。基金公司一般只能强调“预期收益”,同时应对投资风险予以明示。UM9租赁视界

非法集资是向不特定的社会公众募集资金,其募集过程不透明、不规范,甚至可能采取欺诈手段,所以,其信用风险相当大,容易引发社会混乱,影响金融秩序的有序运行甚至会影响整个金融体系的安全。而私募融资则属于法律允许的经营行为,其运作应受到法律的适度监管,可最大限度地发挥其对于解决中小企业融资难的积极意义。由于投资人数受到限制,私募融资对于金融体系的负面影响是完全可以监控和防止的。【完】UM9租赁视界

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